§ 7 Der Erblasser als Mandant / b) Rechtsstellung des Erblassers

aa) Grundsatz

Rz. 598

Der Erblasser hat nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 2286 BGB grundsätzlich die Freiheit, unter Lebenden über sein Vermögen oder über den (im Wege des Vermächtnisses) zugewandten Gegenstand zu verfügen. Dass der Zuwendungsempfänger dadurch betroffen wird, nimmt das Gesetz in Kauf.

bb) Schenkungen

(1) Beeinträchtigende Schenkungen

Rz. 599

Der durch Erbvertrag bindend eingesetzte Erbe, der nicht zugleich Vertragspartner sein muss, wird durch § 2287 BGB nur gegen beeinträchtigende Schenkungen des Erblassers geschützt. Allerdings sind die vorgenommenen Schenkungen wirksam (keine Aushöhlungsnichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB^[627]); sie geben dem benachteiligten Erben lediglich nach dem Tod des Erblassers einen Anspruch auf Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (Rechtsfolgenverweisung, § 818 BGB). Damit besteht für den vertragsmäßig Bedachten auch die Gefahr, dass die Bereicherung zwischenzeitlich weggefallen sein könnte, § 818 Abs. 3 BGB. Bei unentgeltlicher Weitergabe an Dritte gilt allerdings § 822 BGB.

Die Geltung der §§ 2287, 2288 BGB kann vertraglich ausgeschlossen werden.^[628]

Rz. 600

Voraussetzungen für das Bestehen eines solchen bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs, der mit dem Erbfall entsteht und ab dann in 3 Jahren verjährt (§§ 2287 Abs. 2, 195 BGB), sind:

▪	Der Erblasser muss durch Schenkung verfügt haben. Der Schenkungsbegriff ist derselbe wie bei § 516 BGB, d.h. er erfordert objektive und subjektive Unentgeltlichkeit.[629] Für die Wertberechnung kommt es auf den Zeitpunkt der Schenkung an unter Berücksichtigung des Kaufkraftschwundes.[630] Handelt es sich um eine gemischte Schenkung, so müssen sich die Vertragsparteien (des Schenkungsvertrages) über die teilweise Unentgeltlichkeit einig gewesen sein,[631] wobei vorbehaltene Nutzungsrechte (Wohnungsrecht/Nießbrauch) mit dem kapitalisierten Wert der Nutzungen,[632] Rückforderungsrechte[633] und Pflegeleistungen mit der subjektiven Prognose der ex ante Wertung der Pflegeleistungen[634] vom Wert der unbelasteten Schenkung abzuziehen sind.[635]
▪	Zeitpunkt der Schenkung: Nur eine Schenkung, die nach Abschluss des Erbvertrags vorgenommen wird, kann einen Anspruch nach § 2287 BGB auslösen. Dieser wiederum kann erst mit Anfall der Erbschaft entstehen.
▪	Objektive Beeinträchtigung: Nur eine auch objektive Beeinträchtigung des Vertragserben ist entscheidend. Hierbei ist zu prüfen, inwieweit der Vertragserbe bspw. bei lebzeitigen Zuwendungen an den Ehegatten tatsächlich benachteiligt ist, da der Bereicherungsanspruch aus § 2287 BGB auf dasjenige beschränkt ist, was nach Begleichung des Pflichtteils (ggf. auch der Zugewinnausgleichsforderung) übrig bleibt.[636] Deshalb beeinträchtigt auch eine Schenkung an den Pflichtteilsberechtigten den Vertragserben nicht, wenn sie den Wert des Pflichtteils nicht übersteigt[637] oder der Erblasser einen Gegenstand verschenkt, den er kraft Änderungsvorbehalt hätte auch von Todes wegen zuwenden können.[638]
▪	Beeinträchtigungsabsicht: Der Erblasser muss die objektive Beeinträchtigung des Vertragserben auch beabsichtigt haben (subjektive Beeinträchtigung). Es reicht aus, dass die Beeinträchtigung – neben möglicherweise anderen Motiven – gewollt war.[639] Der BGH hat zu Recht darauf hingewiesen, dass dem Vertragserben erhebliche Beweisschwierigkeiten obliegen, wenn er die Benachteiligungsabsicht des Erblassers beweisen muss, und dass es letztlich darauf ankommt, ob die Schenkung ihrem Inhalt nach darauf gerichtet war, den Erbvertrag zu korrigieren, was dann der Fall sein soll, wenn der Erblasser dem Bedachten ohne lebzeitiges Eigeninteresse Vermögenswerte ohne angemessene Gegenleistung zukommen lässt.[640]
▪	Missbrauch der Verfügungsfreiheit: Die Absicht, den Vertragserben zu beeinträchtigen, wird daher am lebzeitigen Eigeninteresse gemessen. Ausschlaggebend ist, welche Gründe den Erblasser bewogen haben, wobei eine Gesamtabwägung zwischen den Interessen des Vertragserben einerseits und dem Nachteil des Erblassers, an den Vertrag gebunden zu sein, andererseits vorzunehmen ist.[641] Ein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers ist anzunehmen, wenn der Erblasser mit der Schenkung seine Pflege oder Versorgung im Alter sichern wollte.[642]

Rz. 601

Im Einzelnen handelt es sich bei dem lebzeitigen Eigeninteresse um die Wahrnehmung einer sittlichen Verpflichtung des Erblassers, die sich aus besonderen Leistungen des Beschenkten gegenüber dem Erblasser ergibt.^[643]

Ein lebzeitiges Eigeninteresse ist in der Rechtsprechung bisher in folgenden Fällen bejaht worden:

▪	Wenn der Erblasser die Schenkung gegenüber einer jüngeren Ehefrau im Hinblick auf die spätere Betreuung und Pflege gemacht hat.[644]
▪	Zur Erfüllung einer Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem zweiten Ehegatten durch Bestellung eines Nießbrauchs.[645]
▪	Wenn die Übertragung eines Geschäftsanteils auf einen Mitarbeiter erfolgte, um diesen aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten im Betrieb zu halten.[646]
▪	Wenn die Schenkung aus ideellen Gründen a...