§ 7 Der Erblasser als Mandant / VII. Die Erbeinsetzung

Rz. 61

Bei der Bestimmung des Erben durch Verfügung von Todes wegen ist der Grundsatz der höchstpersönlichen Errichtung (§§ 2064, 2274 BGB) zu beachten. Der Erblasser hat daher weder die Möglichkeit, sich vertreten zu lassen, noch kann er die Bestimmung des Erben einem Dritten auferlegen. Gemäß § 2065 Abs. 1 BGB kann der Erblasser eine letztwillige Verfügung auch nicht in der Weise treffen, dass ein anderer zu bestimmen hat, ob sie gelten soll oder nicht.^[105] Soweit es das OLG Bremen^[106] für zulässig erachtet, dass die in einem gemeinschaftlichen Testament den Ehegatten wechselseitig eingeräumte Befugnis zur Abänderung wechselseitiger Verfügungen von der Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht wird, vermag dies mit Blick auf § 2065 Abs. 1 BGB nicht zu überzeugen.^[107] Im Rahmen der Erbeinsetzung kommt gerade bei Laientestamenten häufig ein Verstoß gegen § 2065 Abs. 2 BGB vor.^[108]

Rz. 62

Da in der Praxis jedoch oftmals der Bedarf besteht, aus einem bestimmten Personenkreis den geeigneten Erben zu bestimmen, ist seitens der Rechtsprechung des BGH^[109] der Grundsatz des persönlichen Handelns aufgelockert worden. So wird es als ausreichend angesehen, dass der Inhalt des Testaments so genau bestimmt ist, dass die Festlegung des Erben von jedem erfolgen kann, der mit genügender Sachkunde ausgestattet ist. Dabei ist jedoch nach Ansicht des BGH einem willkürlichen Handeln des Dritten vorzubeugen. Es wird als zulässig erachtet, dass der Erblasser einen eng begrenzten Personenkreis bestimmt, aus dem ein Dritter den Erben nach sachlichen Kriterien auszuwählen hat. Wichtig ist, dass der Erblasser Angaben bzw. handfeste sachliche Kriterien dafür, wie die Auswahl letztendlich zu erfolgen hat, in seiner Verfügung angibt.^[110]

Rz. 63

Anders als bei der Erbeinsetzung gilt bei einem Vermächtnis der Grundsatz der höchstpersönlichen Errichtung nicht. Hier kann vielmehr die Bestimmung des Vermächtnisnehmers im Rahmen des § 2151 BGB auch einem Dritten überlassen werden.^[111] Der Grundsatz des § 2065 Abs. 2 BGB findet auch keine Anwendung bei der Auflage (vgl. § 2193 BGB), bei der Auswahl eines Testamentsvollstreckers nach §§ 2198 ff. BGB und bei der Auseinandersetzung (vgl. § 2048 S. 2 BGB).

Rz. 64

Gerade im Bereich der Unternehmensnachfolge spielt das Bestimmungsrecht eine große Rolle, dann nämlich, wenn der Erblasser noch nicht weiß, welche seiner Kinder Nachfolger im Unternehmen werden sollen. Oftmals lässt sich aufgrund des Alters der Kinder noch nicht absehen, welches davon die Fähigkeit zur Unternehmensfortführung mitbringt. In einem solchen Fall ist die vermächtnisweise Zuwendung sinnvoll, die es ermöglicht, dass ein Dritter, der das Vertrauen des Erblassers genießt, die Bestimmung vornehmen kann.^[112] Es ist hier aber darauf zu achten, dass auch der Gesellschaftsvertrag eine solche Möglichkeit zulässt (im Einzelnen hierzu siehe Rdn 346 ff.).

Rz. 65

Darüber hinaus ist es bei der Erbeinsetzung regelmäßig vorzugswürdig, eine Erbengemeinschaft und damit eine spätere, möglicherweise komplizierte und für alle Beteiligten unerfreuliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Der Erblasser sollte bei Unternehmensnachfolgen lieber einen seiner Nachkommen zum Alleinerben einsetzen und den übrigen in Betracht kommenden Personen entsprechende Vermächtnisse zuwenden. Um dem Vermächtnisnehmer eine stärkere Stellung zu geben, kann dieser zusätzlich zum Testamentsvollstrecker ernannt werden mit der Aufgabe, sich sein Vermächtnis selbst zu erfüllen.^[113]

Rz. 66

Es ist gerade bei Betriebsvermögen oder landwirtschaftlichem Vermögen in Form von Gesellschaften zu beachten, dass die Erbengemeinschaft durch die Auseinandersetzung zu einer Aufdeckung der stillen Reserven und somit zu einer zu versteuernden Entnahme gezwungen sein kann. Im Unternehmensbereich sollte auch aus diesem Grund nach Möglichkeit die Alleinerbenlösung gesucht werden (im Einzelnen siehe Rdn 339).^[114]

Rz. 67

Formulierungsbeispiel: Erbeinsetzung eines Alleinerben

Ich setze meinen Sohn (...) zu meinem alleinigen Vollerben ein. Zu Ersatzerben bestimme ich die Abkömmlinge meines Sohnes nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge.

Rz. 68

Formulierungsbeispiel: Erbeinsetzung einer Erbengemeinschaft

Ich setze meine beiden Kinder (...) und (...) nach Stämmen und zu gleichen Teilen zu meinen Vollerben ein. Für den Fall, dass eines meiner als Erben eingesetzten Kinder vor oder nach dem Erbfall wegfällt, bestimme ich dessen Abkömmlinge zu Ersatzerben nach Stämmen, unter sich zu jeweils gleichen Teilen, wiederum ersatzweise soll Anwachsung eintreten.

[105] Zum erbrechtlichen Drittbestimmungsverbot vgl. Helms, ZEV 2007, 1.

[106] ZEV 2018, 90.

[107] Vgl. die Anmerkung von Graf Wolffskeel v. Reichenberg, ZEV 2018, 92.

[108] Vgl. etwa OLG München NJW 2013, 2977 (Erbeinsetzung der Person, die "sich bis zu meinem Tode um mich kümmert"); OLG Köln NJW-RR 2017, 648 (Erbeinsetzung desjenigen, "der den zuletzt verstorbenen Ehegatten begleitet und gepflegt hat"); zur Unwirksamkeit eines Testaments wegen alterna...