§ 7 Der Erblasser als Mandant / XV. Testamentsvollstreckung

[Autor] Spanke

1. Allgemeines

Rz. 295

Die Ernennung des Testamentsvollstreckers kann sowohl im Testament als auch in einem Erbvertrag erfolgen; gemäß § 2197 Abs. 1 BGB kann der Erblasser einen oder auch mehrere Testamentsvollstrecker ernennen. Als Testamentsvollstrecker kann jede natürliche oder juristische Person fungieren, auch einer der Miterben.^[309] Ein Alleinerbe kann dagegen nur dann zugleich Testamentsvollstrecker sein, wenn die Doppelstellung als Erbe und Testamentsvollstrecker sinnvoll ist. Das ist etwa dann zu bejahen, wenn sich die Testamentsvollstreckung auf die sofortige Erfüllung eines Vermächtnisses beschränkt und das Nachlassgericht bei groben Pflichtverstößen einen anderen Testamentsvollstrecker bestimmen kann,^[310] nicht hingegen, wenn die Testamentsvollstreckung nur der Verwaltung eigenen Vermögens dienen soll.^[311]

Rz. 296

Ob und unter welchen Voraussetzungen beispielsweise Steuerberater oder Banken Testamentsvollstreckungen übernehmen dürfen, ergibt sich aus § 5 RDG.

§ 5 Abs. 1 RDG erlaubt Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Nach § 5 Abs. 2 RDG gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer Testamentsvollstreckung erbracht werden, ausdrücklich als erlaubte Nebenleistungen. Die Grenze zur unzulässigen Rechtsdienstleistung wird erst überschritten, wenn Handlungen vorgenommen werden, die nicht mehr zum Tätigkeitsbild des Testamentsvollstreckers gehören, wie etwa die Beratung über die Vermögensnachfolge oder die Testamentsgestaltung. In diesen Fällen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts unausweichlich.^[312]

Rz. 297

Die Testamentsvollstreckung gibt dem Testamentsvollstrecker im Außenverhältnis eine fast unbeschränkte Verfügungsbefugnis über den Nachlass, ohne dass hierzu eine Mitwirkung der Erben erforderlich wäre, §§ 2205, 2211 BGB. Im Innenverhältnis besteht zu den Erben keine Weisungsgebundenheit, diese ist vielmehr nur im Verhältnis zum Willen des Erblassers gegeben.^[313]

[309] Vgl. OLG Düsseldorf ZEV 2010, 417.

[310] BGH NJW-RR 2005, 591.

[311] BayObLG ZEV 2002, 24; OLG Jena ZEV 2009, 244; a.A. Adams, ZEV 1998, 321.

[312] Hund, DStR 2008, 1208, 1211.

[313] Vgl. Palandt/Weidlich, Einf. v. § 2197 Rn 2.

2. Die Arten der Testamentsvollstreckung

Rz. 298

Bei der Anordnung einer Testamentsvollstreckung ist zwischen einer Abwicklungs- und einer Dauervollstreckung zu unterscheiden.^[314]

Rz. 299

Gemäß §§ 2203, 2204 BGB beinhaltet die Abwicklungsvollstreckung die Ausführung der letztwilligen Verfügungen des Erblassers sowie die Bewirkung der Auseinandersetzung und die Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten. Es handelt sich hierbei um den Regelfall der Testamentsvollstreckung.^[315]

Rz. 300

Die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft erfolgt grundsätzlich nach §§ 2204, 2046 ff., 2050 ff., 752–754, 755 ff. BGB. Zu beachten ist insoweit die Möglichkeit des § 2048 S. 2 und S. 3 BGB, wonach der Erblasser anordnen kann, dass die Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten erfolgen soll.

Rz. 301

Bei der Verwaltungsvollstreckung nach § 2209 S. 1 Hs. 1 BGB besteht die einzige Aufgabe des Testamentsvollstreckers in der reinen Verwaltung des Nachlasses. Die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung bietet sich vor allem bis zur Volljährigkeit eines Miterben, als Instrument der Enterbung in guter Absicht gemäß § 2338 BGB sowie zum Schutz eines überschuldeten Erben vor dessen Eigengläubigern an.

Rz. 302

Gemäß § 2222 BGB kann der Erblasser einen Testamentsvollstrecker auch zu dem Zwecke ernennen, dass dieser bis zu dem Eintritt einer angeordneten Nacherbfolge die Rechte des Nacherben ausübt und dessen Pflichten erfüllt.

[314] Damrau/Tanck/Bonefeld, § 2197 Rn 4.

[315] MüKo/Zimmermann, Vor § 2197 Rn 4.

3. Sinn und Zweck der Testamentsvollstreckung, Kosten

Rz. 303

Die Testamentsvollstreckung ist dort sinnvoll, wo der Erblasser befürchten muss, dass seine Erben sich im Erbfall nicht einigen können und/oder die von ihm angeordnete Nachlassverteilung nicht reibungslos funktionieren wird. Auch in den Fällen, in denen einzelne Erben nicht die zur Verwaltung eines größeren Vermögens, wie etwa eines Unternehmens oder einer Unternehmensbeteiligung, erforderliche Sachkenntnis besitzen, ist zur Anordnung der Testamentsvollstreckung zu raten. Gleiches gilt bei Vorhandensein von Minderjährigen.

Rz. 304

Die Testamentsvollstreckung erfüllt friedenssichernde Funktionen. Der Testamentsvollstrecker handelt kraft eigenen Rechts fremdnützig nach dem Gesetz und dem Willen des Erblassers gemäß dessen letztwilliger Anordnungen.^[316] In das Verhältnis zu Sinn und Zweck der Anordnung der Testamentsvollstreckung im konkreten Fall sind natürlich immer die dadurch entstehenden Kosten zu setzen.

Rz. 305

Sinnvoll vor diesem Hintergrund erscheint naturgemäß eine Testamentsvollstreckung bei großem Vermögen, während bei eher kleinen oder mittleren Vermögen eine genaue Abwägung anhand der oben dargestellten Kriterien zu erfolgen hat.

Rz. 306

Zu empfehlen ist aber immer eine genaue Festsetzung der Testamentsvollstreckervergütung in der letztwill...