§ 7 Die GmbH im internationalen Steuerrecht / b) Kapitalverkehrsfreiheit

Rz. 10

Nach Art. 63 Abs. 1 AEUV sind grundsätzlich "alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten". Unter Kapitalverkehr ist der grenzüberschreitende Transfer von Werten in Form von Geld- oder Sachkapital zu verstehen.^[10] Ausschlaggebend für die Anwendung der Kapitalverkehrsfreiheit ist damit lediglich, dass die Kapitalbewegung in einem Mitgliedstaat beginnt oder endet, so dass auch der Kapitalverkehr geschützt ist, an dem Personen oder Gesellschaften aus Drittstaaten beteiligt sind. Zur Bestimmung, ob ein Vorgang unter die Kapitalverkehrsfreiheit fällt, kann die Kapitalverkehrsrichtlinie^[11] als Auslegungshilfe herangezogen werden, in deren Anhang beispielhaft Vorgänge aufgeführt sind, die als Kapitalverkehr gelten. Hierzu zählen insbesondere die Gewährung von Darlehen jeder Art, grenzüberschreitende Direktinvestitionen in Form von Beteiligungen und die Übertragung von Unternehmensbeteiligungen.

Rz. 11

Bei speziellen Kapitalbewegungen, wie z.B. der Gründung von Tochtergesellschaften oder Betriebsstätten, kann neben der Kapitalverkehrsfreiheit auch die Niederlassungsfreiheit betroffen sein. Die Frage der Abgrenzung zwischen der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit wurde durch den EuGH nach den Kriterien der regelungsbezogenen und sachverhaltsbezogenen Betrachtungsweise dahin gehend entschieden, dass die Kriterien kumulativ angewendet werden.^[12] Die bislang im herrschenden Schrifttum vorhandene Meinung, dass die Kapitalverkehrsfreiheit eine Komplementärfunktion in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit erfüllt,^[13] dürfte wohl zumindest für Drittstaatenverhältnisse durch die Urteile des EuGH in den Rechtssachen Lasertec, Fidium Finanz sowie KBC Bank überholt sein.^[14] Wenn z.B. gemäß der in Frage stehenden nationalen Regelung ein Anteilseigner bei Dividendenbezügen aus Drittstaatengesellschaften weniger günstig behandelt wird als bei Dividendenbezügen aus in dem betreffenden EU-Staat ansässigen Gesellschaften, ist es Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob Art. 63 AEUV anwendbar ist. Danach kommt es grundsätzlich auf den Regelungsbereich der Norm an. Vorschriften über den Besitz von Beteiligungen, die es ermöglichen, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen einer Beteiligungsgesellschaft auszuüben und deren Tätigkeit zu bestimmen, fallen lediglich in den sachlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit.^[15] Dagegen können nationale Rechtsvorschriften, deren Anwendung nicht vom Umfang der Beteiligung des Anteilsinhabers an der ausschüttenden Gesellschaft abhängt, sowohl unter Art. 49 AEUV als auch unter Art. 63 AEUV fallen. Sofern es sich jedoch um eine Beteiligung handelt, die ihrem Inhaber einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der betroffenen Beteiligungsgesellschaft verschafft und es ihm ermöglicht, deren Tätigkeiten zu bestimmen, findet grundsätzlich ausschließlich Art. 49 AEUV Anwendung.^[16] Ist es dagegen Ziel einer Regelung, einen ungerechtfertigten Steuervorteil zu verhindern, der unmittelbar durch einen Kapitalverkehr, wie z.B. eine Anteilsübertragung, entsteht, hat Art. 63 AEUV Vorrang vor Art. 49 AEUV. Auch in Fällen mit einer qualifizierenden Beteiligung kann somit die Niederlassungsfreiheit von der Kapitalverkehrsfreiheit verdrängt werden, da für das Konkurrenzverhältnis vorrangig auf den Regelungsbereich der Norm abgestellt wird.^[17]

[10] Schießl, NJW 2005, 849; Kellersmann/Treisch, Europäische Unternehmensbesteuerung, S. 138.

[11] Richtlinie 88/361/EWG des Rates v. 24.6.1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages, ABl EG Nr. L 178 v. 8.7.1988, S. 5.

[12] EuGH, Beschl. v. 4.6.2009, Rs. C-439/07 (KBC-Bank).

[13] Mössner/Kellersmann, DStZ 1999, 505, 508 f.; Lausterer, IStR 2003, 19, 21; Kessler/Eicker/Obser, IStR 2004, 326; Eicker/Obser, Highlights 2006 der EuGH-Rechtsprechung im Bereich der direkten Steuern, IWB Fach 11, Gruppe 2, S. 761.

[14] EuGH, Beschl. v. 10.5.2007, Rs. C-492/04 (Lasertec), Slg. 2005, I-11; EuGH, Urt. v. 3.10.2006, Rs. C-452/04 (Fidium Finanz); EuGH, Beschl. v. 4.6.2009, Rs. C-439/07 (KBC Bank).

[15] EuGH, Beschl. v. 10.5.2007, Rs. C-492/04 (Lasertec), Slg. 2005, I-11, Rn 20 f., 27.

[16] EuGH, Beschl. v. 4.6.2009, Rs. C-439/07 (KBC Bank und Beleggen, Risicokapitaal, Beheer), C-282/07 und C-499/07, Rn 67 ff.; Gosch, BFH/PR 2009, 333, 334 sieht den Einfluss einer tatsächlichen Beherrschungssituation auf das Konkurrenzverhältnis von Niederlassungsfreiheit zur Kapitalverkehrsfreiheit als nach wie vor problematisch an und sieht in der sich aus der EuGH-Rechtslage ergebenden Günstigerstellung der Streubesitz- gegenüber der Direktbeteiligung bei Drittstaatensachverhalten eine Paradoxie.

[17] EuGH, Urt. v. 17.9.2009, Rs. C-182/08 (Glaxo Wellcome), Rn 50.