§ 7 Gestaltung der Unternehmensnachfolge / C. Möglichkeiten der lebzeitigen Übertragung

I. Reine Schenkung

1. Grundsätzliche Überlegungen

Rz. 9

Die auf den ersten Blick einfachste Gestaltungsaufgabe bildet die reine Schenkung, also die vollständig ohne Gegenleistung und/oder sonstige Verpflichtungen des Übernehmers erfolgende Unternehmensübertragung. Sie kommt regelmäßig nur dann in Betracht, wenn das Privatvermögen (neben dem Unternehmen) einen solchen Umfang hat, dass es – ggf. zusammen mit einer Altersversorgung aus anderen Quellen – zur wirtschaftlichen Absicherung des Übergebers (und seines Ehegatten/Partners) ebenso ausreicht wie für eine vom Übergeber gewünschte bzw. erbrechtlich (insbesondere pflichtteilsrechtlich) gebotene (lebzeitige oder erbrechtliche) Vermögensbeteiligung der (anderen) Kinder. Ggf. können diese Voraussetzungen auch (jedenfalls teilweise) durch entsprechende Pflichtteilsverzichtsverträge geschaffen werden (vgl. hierzu im Einzelnen § 14 Verzichtsverträge und § 11 Pflichtteilsreduzierung).

Rz. 10

Im Schenkungsvertrag ist der Schenkungsgegenstand genau zu bezeichnen. Dabei kommt der Abgrenzung des Unternehmens vom übrigen Vermögen erhebliche Bedeutung zu (vgl. oben Rdn 6 f.). In diesem Zusammenhang ist auch die Frage zu klären, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen "das Unternehmen", insbesondere Anteile an einer das Unternehmen tragenden Personen- oder Kapitalgesellschaft überhaupt (lebzeitig) übertragen werden können. Ggf. sind hier Zustimmungserfordernisse zu beachten bzw. die entsprechenden Zustimmungserklärungen und/oder Gesellschafterbeschlüsse einzuholen (vgl. § 4 Rdn 252 zu PersG und § 4 Rdn 270 zu KapG). Darüber hinaus ist zu prüfen, welche Konsequenzen die schenkweise Übertragung für die Beteiligten mit sich bringt. Hier ist insbesondere zu beachten, welche Haftungsfolgen sich für Übergeber und Übernehmer ergeben können und welche vertraglichen Vereinbarungen diesbezüglich getroffen werden sollten. Oftmals wird sich die Notwendigkeit ergeben, vom Konzept der reinen Schenkung Abstand zu nehmen und stattdessen eine Übertragung gegen Übernahme von Verbindlichkeiten (siehe hierzu unten Rdn 143 ff.) oder eine Auflagenschenkung (siehe hierzu unten Rdn 115 ff.) vorzuziehen.

2. Übertragbarkeit des Unternehmens und Konsequenzen für die Beteiligten

a) Übertragung eines Einzelunternehmens

Rz. 11

Durch die Übernahme des Einzelunternehmens entsteht für den Übernehmer im Regelfall eine Mithaftung für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers (gesetzlicher Schuldbeitritt).^[2] Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie im Regelfall – die Firma bzw. der sog. Firmenkern, also der Name des Unternehmens fortgeführt wird (§ 25 Abs. 1 HGB).^[3] Dies kann nur dadurch vermieden werden, dass im Handelsregister ein entsprechender Vermerk eingetragen und bekannt gemacht wird, dass der Übernehmer für Altverbindlichkeiten nicht haften soll.^[4] Rein schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen Übernehmer und Übergeber sind im Übrigen unbeachtlich, es sei denn, die beabsichtigte Haftungsbeschränkung wurde den Gläubigern des bisherigen Eigentümers mitgeteilt.^[5] Neben dem Übernehmer haftet selbstverständlich auch der Übergeber nach wie vor für die durch ihn (vor der Übergabe) begründeten Unternehmensverbindlichkeiten. Gem. § 26 Abs. 1 HGB umfasst diese Haftung alle Verbindlichkeiten, die vor Ablauf von 5 Jahren (seit Umschreibung im Handelsregister) geltend gemacht werden.^[6]

Rz. 12

Diese Ausdehnung der Haftung auch auf den Übernehmer soll nach dem Wunsch vieler potentieller Unternehmensnachfolger tunlichst vermieden werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Besorgnis besteht, dass der Übergeber im Falle einer persönlichen Inanspruchnahme für Verbindlichkeiten aus dem Unternehmensbereich diese nicht vollständig bedienen könnte oder darauf abzielende vertragliche Regelungen (z.B. Garantien) nicht vereinbart werden können. Im Übrigen besteht oft – vollkommen losgelöst von der konkreten Situation des Betriebs – der Wunsch, Gläubigern des Unternehmens möglichst keine zusätzlichen Haftungsschuldner zur Verfügung zu stellen.

Rz. 13

Vor diesem Hintergrund kann es sich anbieten, das Einzelunternehmen vor Durchführung der Unternehmensnachfolge in eine Gesellschaft umzuwandeln. Gewöhnlich wird hierbei die GmbH & Co. KG als Ziel-Rechtsform (vgl. hierzu ausführlich § 31 Rdn 58 ff.) gewählt, da auf diese Weise Haftungsschwierigkeiten vermieden werden, sich im Übrigen aber die Handhabung des Tagesgeschäfts nur wenig verändert.

Durchgeführt wird dieser Rechtsformwechsel im Wege der sog. Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG, indem der übertragende Rechtsträger (also der bisherige Einzelunternehmer) einen Teil oder mehrere Teile seines Vermögens (das Unternehmen) im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge in einem Vorgang auf einen oder mehrere übernehmende Rechtsträger überträgt, wobei als Gegenleistung (ausschließlich) Gesellschaftsanteile an der übernehmenden GmbH & Co. KG gewährt werden.

Rz. 14

Voraussetzung für eine Ausgliederung ist, dass der übernehmende Rechtsträger, also die GmbH & Co. KG, bereits vor Durchführung der Ausgliederung vorhanden ist. Die Gesellschaft muss also zuvor errichtet bzw. erworben werden, was unter Zuhilfen...