§ 7 Handelsgeschäft / 3. Besonderheiten beim Zustandekommen des Handelsgeschäfts

Rz. 36

Sofern es sich bei dem Handelsgeschäft um einen Vertrag handelt, gelten grds. die Vorschriften der §§ 145 ff. BGB. Der Vertrag kommt also durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande, die entweder ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten, d.h. schlüssig, abgegeben werden können.

Rz. 37

Durch bloßes Schweigen entstehen dagegen im allgemeinen bürgerlichen Recht grds. keine rechtsgeschäftlichen Pflichten. Nur in Einzelfällen ordnet das BGB ausdrücklich an, das Schweigen als Ablehnung (vgl. z.B. §§ 108 Abs. 2 Satz 2, 177 Abs. 2 Satz 2 BGB) oder als Zustimmung (vgl. z.B. §§ 416 Abs. 1 Satz 2, 516 Abs. 2 Satz 2 BGB) gilt. Darüber hinaus kann im allgemeinen bürgerlichen Recht auch durch Parteivereinbarung bestimmt werden, welche Bedeutung dem Schweigen im konkreten Fall zukommen soll. I.d.R. ist bloßes Schweigen aber weder Zustimmung noch Ablehnung, sondern überhaupt keine Willenserklärung.

Rz. 38

Im Handelsrecht gibt es von diesem Grundsatz des allgemeinen bürgerlichen Rechts zwei wichtige Ausnahmen, nämlich

▪	das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben und
▪	das Schweigen auf ein Angebot zur Geschäftsbesorgung (§ 362 HGB).

a) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Rz. 39

Das kaufmännische Bestätigungsschreiben darf nicht mit der sog. Auftragsbestätigung verwechselt werden. Beide sind im kaufmännischen Verkehr in Zusammenhang mit Vertragsabschlüssen üblich. Rechtlich sind beide jedoch streng zu unterscheiden, wobei die Bezeichnung im Handelsverkehr, da häufig unrichtig, nicht maßgeblich ist.^[61]

Rz. 40

Die Auftragsbestätigung schließt Vorverhandlungen, die noch nicht zum Vertragsschluss geführt haben, ab. Mit der Auftragsbestätigung nimmt der Kaufmann also ein ihm gemachtes Angebot ("Auftrag") an und macht dadurch i.d.R. den Vertrag perfekt.^[62] Weicht die Auftragsbestätigung vom Angebot ab, gilt dies als Ablehnung und neuer Antrag (vgl. § 150 Abs. 2 BGB). Dieser neue Antrag bedarf wiederum der Annahme, wobei ein Schweigen darauf grds. nicht genügt.^[63] Die Annahme eines Angebots (des A durch B) mit Abweichungen (z.B. modifizierte Auftragsbestätigung) ist eine Ablehnung mit neuem Angebot (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses neue Angebot führt i.d.R. nur durch die neuerliche Vertragsannahme seitens des A zum Vertragsabschluss, die wiederum B zugehen muss. Fehlen darf der Zugang nur in den Fällen des § 151 Abs. 1 BGB. Die telegraphische Annahme mit dem Zusatz "Brief folgt" ist im Zweifel noch keine bindende Annahme.^[64]

Rz. 41

Das Bestätigungsschreiben hält demgegenüber nach Vorverhandlungen die – tatsächlich oder zumindest aus der Sicht des Bestätigenden – zum Vertragsschluss geführt haben, den bereits – formlos – zustande gekommen Vertrag ggü. dem anderen Teil schriftlich fest.^[65] Das Bestätigungsschreiben ist somit i.d.R. bloß Beweisurkunde.^[66] Im Interesse des Verkehrsschutzes muss aber weiter gehend der Empfänger, der das Bestätigungsschreiben widerspruchslos hinnimmt, dessen Inhalt als richtig gegen sich gelten lassen.^[67] Das Schweigen auf das Bestätigungsschreiben gilt somit als Zustimmung: Der vorher noch nicht perfekte Abschluss wird durch das Schweigen perfekt; der Abschluss mit einem anderen Inhalt bekommt den des Schreibens.^[68] Diese Rechtsfolgen beruhen nicht auf einem Schweigen als Willenserklärung und treten auch nicht als Folge einer Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung ein, sondern galten ursprünglich aufgrund Handelsgebrauchs^[69] und sind inzwischen Gewohnheitsrecht zum Schutz des Handels- und Berufsverkehrs.^[70]

Hinweis

Das wirksame Bestätigungsschreiben hat die Vermutung der Vollständigkeit für sich. Das schließt jedoch nicht den Nachweis – gleich durch welche Partei – aus, dass die Parteien zusätzliche – dem Bestätigungsschreiben nicht widersprechende – Abreden getroffen haben.^[71]

Rz. 42

Bei nachträglicher Verweisung auf AGB im Bestätigungsschreiben selbst – nicht nur in Form einer bloßen Beilage der AGB – können diese Vertragsbestandteil werden, auch wenn sie nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen waren^[72] und dem Schreiben nicht beigefügt sind.^[73] Das Erfordernis des Einverständnisses nach § 305 Abs. 2 BGB – beachte aber auch § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB bei Verwendung ggü. Unternehmern i.S.d. § 14 BGB – hindert die Einbeziehung nicht.^[74] Auch § 305b BGB hindert Bestätigungsschreiben mit erstmaligem Hinweis auf AGB nicht.^[75]

[61] BGHZ 112, 211.

[62] Hopt, HGB, § 346 Rn 16.

[63] BGH, NJW 1988, 2106; NJW 1995, 1672.

[64] OLG Hamm, DB 1983, 2619.

[65] Hopt, HGB, § 346 Rn 17.

[66] Hopt, HGB, § 346 Rn 17.

[67] Hopt, HGB, § 346 Rn 17.

[68] St. Rspr., BGHZ 7, 187; 11, 3; 18, 216; 25, 149; 40, 42; 54, 239; so ebenfalls die h.L., statt aller Hopt, HGB, § 346 Rn 17.

[69] BGHZ 40, 45.

[70] Hopt, HGB, § 346 Rn 17.

[71] BGHZ 67, 381; BGH, NJW 1964, 589; WM 1986, 168.

[72] BGH, NJW 1978, 2244; NJW 1982, 1751.

[73] BGHZ 7, 190; 18, 216; Coester, DB 1982, 1551; krit. dazu Lindacher, WM 1981, 707.

[74] Hopt, HGB, § 346 Rn 17.

[75] Hopt, HGB, § 346 Rn 17; jedoch str., a.A. z.B. Batsch, NJW 1980, 1731; differenzierend Coester, DB 1982, ...