§ 7 Sonderkündigungsschutz / c) Ersetzung der Zustimmung

Rz. 116

Hat der Betriebsrat seine Zustimmung zur Kündigung verweigert, kann der Arbeitgeber nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht deren Ersetzung beantragen. Bei der Antragstellung sind in zeitlicher Hinsicht bestimmte Vorgaben zwingend zu beachten. So darf der Antrag gem. § 103 Abs. 2 BetrVG einerseits nicht vor erfolgter Zustimmungsverweigerung oder dem Ablauf der dreitägigen Äußerungsfrist, muss andererseits aber noch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB beim Arbeitsgericht gestellt werden.^[244] Im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens kann der Arbeitgeber auch solche Umstände zur Begründung seines Antrags heranziehen, die erst nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung entstanden sind.^[245] Scheidet ein Betriebsratsmitglied während des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 BetrVG aufgrund einer Neuwahl des Betriebsrats aus dem Betriebsrat aus, ist für eine am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Amtszeit ausgesprochene außerordentliche Kündigung eine Anhörung des neuen Betriebsrats nicht erforderlich, da die Zustimmungsverweigerung des früheren Betriebsrats fortwirkt.^[246] Endet aber der Sonderkündigungsschutz eines Betriebsratsmitglieds während eines laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens, muss der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung unverzüglich nach Kenntnis von der Beendigung des Sonderkündigungsschutzes erklären.^[247]

Rz. 117

Praxishinweis

Der Zustimmungsersetzungsantrag kann weder unter einer Bedingung noch vorsorglich gestellt werden und ist deshalb unheilbar unwirksam, wenn er unter der Bedingung gestellt wird, dass der Betriebsrat die Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung verweigert. Gleichfalls ist ein vor der Entscheidung des Betriebsrats gestellter unbedingter vorsorglicher Ersetzungsantrag unzulässig und daher nicht geeignet, die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu wahren.

Rz. 118

Über den Zustimmungsersetzungsantrag entscheidet das Arbeitsgericht gem. § 84 ArbGG im Beschlussverfahren und prüft, ob die beabsichtigte Kündigung aus einem wichtigen Grund gerechtfertigt ist. Es trifft eine Rechtsentscheidung, die praktisch den Kündigungsschutzprozess vorwegnimmt. Hat das Arbeitsgericht die Zustimmung rechtskräftig ersetzt, muss der Arbeitgeber die Kündigung unverzüglich aussprechen.^[248] Eine erneute Überlegungsfrist steht ihm nicht zu. Eine Freistellung des Betriebsratsmitglieds während des arbeitsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens kommt dann in Betracht, wenn besondere Umstände, die regelmäßig über den wichtigen Grund hinaus gehen müssen, eine Verhinderung der Beschäftigung geradezu gebieten. Können derartige Umstände nicht substantiiert dargelegt werden, kann das Betriebsratsmitglied seinen Weiterbeschäftigungsanspruch mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung durchsetzen.^[249]

[244] Vgl. BAG v. 7.5.1986, AP Nr. 18 zu § 103 BetrVG 1972 = NZA 1986, 719 = DB 1986, 1882.

[245] BAG v. 23.4.2008, NZA 2008, 1081.

[246] BAG v. 16.11.2017, NZA 2018, 240; BAG v. 8.6.2000, AP Nr. 41 zu § 103 BetrVG 1972 = NZA 2000, 899 = DB 2000, 1772.

[247] BAG v. 1.10.2020, NZA 2020, 1639.

[248] Vgl. BAG v. 17.9.1981, AP Nr. 14 zu § 103 BetrVG 1972 = DB 1982, 2041; KR/Rinck, § 103 BetrVG Rn 97 m.w.N.

[249] Vgl. LAG Köln v. 2.8.2005, NZA-RR 2006, 28.