Rz. 76
Bei einem einzelkaufmännischen Unternehmen ist eine Verwaltungsvollstreckung nicht zulässig, da die Erben nur auf den Nachlass beschränkbar haften und der Testamentsvollstrecker nicht persönlich haftet (vgl. §§ 2206, 2207 BGB), was der umfassenden Haftung eines Einzelkaufmanns widerspricht.[62] Zulässig ist lediglich eine Abwicklungsvollstreckung.[63] Um das Ergebnis einer Verwaltungsvollstreckung zu erreichen, haben Rechtsprechung und Literatur die Konstruktion einer "Vollmachtslösung" und "Treuhandlösung" entwickelt.
Rz. 77
Die "Vollmachtslösung"[64] sieht den Testamentsvollstrecker als Bevollmächtigten der Erben, der das einzelkaufmännische Unternehmen im Namen der Erben fortführt, während die Erben als Inhaber des Handelsgeschäfts für die Neuschulden unbeschränkt haften und für die Altschulden erbrechtlich beschränkbar bzw. bei Fortführung unter Übernahme der Firma unbeschränkt gem. §§ 25, 27 HGB. Der Testamentsvollstrecker benötigt, da er nur den Nachlass verpflichten kann, für diese Ersatzkonstruktion eine entsprechende Vollmacht der Erben. Der Erblasser kann die Erteilung einer Vollmacht durch die Erben sicherstellen, indem er die Erbeinsetzung auflösend bedingt durch die Vollmachtserteilung anordnet oder sie mittels einer Auflage zur Vollmachtserteilung verpflichtet.[65]
Rz. 78
Die "Treuhandlösung" sieht den Testamentsvollstrecker als Inhaber des Geschäfts, der das Geschäft nach außen im eigenen Namen und in unbeschränkter eigener Haftung fortführt. Im Innenverhältnis zu den Erben handelt er allerdings auf ihre Rechnung als ihr Treuhänder.[66] Diese Lösung erfordert, dass die Erben das Geschäft treuhänderisch auf den Testamentsvollstrecker übertragen. Für die Neuschulden haftet der Testamentsvollstrecker uneingeschränkt mit seinem Privatvermögen.
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