§ 7 Testamentsvollstreckung / II. Anforderungen an die Person des Testamentsvollstreckers

Rz. 42

Der Testamentsvollstrecker muss zum Zeitpunkt der Amtsannahme geschäftsfähig sein (§ 2201 BGB). Einschränkungen hinsichtlich der Person des Testamentsvollstreckers sieht das Gesetz nicht vor. Insbesondere ist keine besondere Qualifikation für das Amt des Testamentsvollstreckers erforderlich.^[22] Der Erblasser kann jede inländische oder ausländische, natürliche oder juristische Person zum Testamentsvollstrecker ernennen (vgl. §§ 2210 S. 3, 2163 Abs. 2 BGB). Behörden, insbesondere auch das Nachlassgericht, können nicht zum Testamentsvollstrecker berufen werden.^[23]

Rz. 43

Auch testamentarisch vom Erblasser bedachte Personen (Erben, Vermächtnisnehmer) können zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Bei der Einsetzung eines Erben als Testamentsvollstrecker können jedoch Einschränkungen bestehen. Ein Miterbe kann stets Testamentsvollstrecker sein.^[24] Ein Alleinerbe kann jedoch nicht zum alleinigen Testamentsvollstrecker ernannt werden, zulässig ist nur eine Ernennung des Alleinerben zum Mitvollstrecker. Sämtliche Miterben können hingegen zu Testamentsvollstreckern ernannt werden.^[25]

Rz. 44

Die Benennung von Eltern, die gleichzeitig alleinige gesetzliche Vertreter ihrer Kinder sind, als Testamentsvollstrecker ist problematisch, da in diesem Fall ein Interessengegensatz bestehen kann und die Eltern an der Vertretung gehindert sind, sodass eine Ergänzungspflegschaft erforderlich ist (§ 1909 Abs. 1 BGB).^[26] Der BGH verneint zwar einen Interessengegensatz ohne konkreten Anlass, jedoch bestehe regelmäßig ein Interessengegensatz, der eine Ergänzungspflegerbestellung rechtfertige, was im Einzelfall zu prüfen sei.^[27] Die Einsetzung der Eltern als Testamentsvollstrecker für minderjährige Kinder sollte daher vermieden werden. Dasselbe gilt für die Einsetzung eines gesetzlichen Vertreters, z.B. eines Betreuers oder Vormunds.

Rz. 45

Auch Rechtsanwälte, Steuerberater^[28] oder Wirtschaftsprüfer können zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Die berufsrechtlichen Regelungen dieser Berufsgruppen sehen keine Beschränkungen für die Ausübung des Testamentsvollstreckeramtes vor. Ein Rechtsanwalt ist jedoch an der Amtsausübung gehindert, wenn er zuvor gegen den Träger des zu verwaltenden Vermögens tätig geworden ist (§ 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO). Dieses Tätigkeitsverbot gilt auch für die mit dem Rechtsanwalt in Sozietät oder in sonstiger Weise zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundenen oder verbunden gewesenen Rechtsanwälte und Angehörigen anderer Berufe (z.B. Steuerberater).

Rz. 46

Notare können ebenfalls zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die Berufung des Notars zum Testamentsvollstrecker nicht durch die Verfügung von Todes wegen erfolgen kann, die der Notar selbst beurkundet hat, da die letztwillige Verfügung insoweit unwirksam wäre (§ 7 Nr. 1 i.V.m. § 27 BeurkG). Der Erblasser kann den Notar jedoch durch gesondertes Testament zum Testamentsvollstrecker ernennen.^[29]

Rz. 47

Zulässig ist auch eine Testamentsvollstreckung durch Kreditinstitute (Banken und Sparkassen).^[30] Die Testamentsvollstreckung ist, wie sich im Umkehrschluss aus § 5 Abs. 2 Nr. 1 RDG ergibt, keine Rechtsdienstleistung und kann daher auch von Kreditinstituten erbracht werden.^[31] Bedenken werden im Hinblick auf die Durchführung der Testamentsvollstreckung durch Kreditinstitute in Bezug auf die erforderliche höchstpersönliche Amtsausübung vorgebracht. Eine Bank wird durch ihren Vorstand vertreten, der jedoch in der Praxis nicht selbst die Testamentsvollstreckung ausführt, sondern die Aufgaben auf geeignete Mitarbeiter überträgt (zumeist einer besonderen Abteilung, z.B. dem Private Banking). Dies wird von Teilen der Literatur als Verstoß gegen das Substitutionsverbot angesehen.^[32] Das Substitutionsverbot ist mit zutreffender Auffassung aber dahingehend einzuschränken, dass eine Übertragung von Aufgaben zulässig ist, wenn dies nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung erforderlich und im Einzelfall unbedenklich ist.^[33]

[22] BGH ZEV 2005, 123, 125.

[23] BeckOK-BGB/Lange, § 2197 Rn 29; Damrau/Tanck/Bonefeld, § 2197 Rn 51.

[24] BGH NJW 1959, 1429, 1430 m.w.N.

[25] Palandt/Weidlich, § 2197 Rn 5; Nieder/Kössinger, § 15 Rn 30.

[26] Rechtsprechungsnachweise bei BeckOK-BGB/Lange, § 2197 Rn 27.

[27] BGH ZEV 2008, 330 ff.

[28] BGH ZEV 2005, 123.

[29] Damrau/Tanck/Bonefeld, § 2197 Rn 58; Nieder/Kössinger, § 15 Rn 31.

[30] BGH ZEV 2005, 122, 123.

[31] Balzer/Warlich, ZIP 2012, 349, 355 f.

[32] Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht/Lorz, § 19 Rn 61.

[33] Mayer, MittBayNot 2005, 366, 369. Zur ordnungsgemäßen Verwaltung bei Kreditinstituten vgl. Mayer/Bonefeld/Bonefeld, Testamentsvollstreckung, § 44 Rn 8.