§ 8 Das Unterhaltsverfahrensrecht / a) Vertretung des Kindes, Verfahrensstandschaft

aa) Alleinsorge eines Elternteils

Rz. 136

Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus oder ist ihm die Entscheidung nach § 1628 BGB übertragen, vertritt dieser Elternteil das Kind allein (§ 1629 Abs. 1 S. 3 BGB).

bb) Gemeinsame elterliche Sorge (§ 1629 BGB)

Rz. 137

Häufig sind die Eltern getrenntlebende Eheleute, die gemeinsam die elterliche Sorge für das Kind haben. Der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, übernimmt die Vertretung des Kindes gem. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB bei Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen den anderen Elternteil.^[170] Insoweit ergibt sich – allerdings nur für Unterhaltsfragen – ein Alleinvertretungsrecht. Ansonsten bleibt es bei gemeinsamer Vertretung durch beide Elternteile.

Obhut bedeutet dabei die tatsächliche Fürsorge für das Kind, also die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes durch Pflege, Verköstigung, Gestaltung des Tagesablaufs, Erreichbarkeit bei Problemen und emotionale Zuwendung.^[171] Unklar bleibt weiterhin die Rechtslage, wenn sich das Kind abwechselnd und in gleichem Umfang in der Obhut des einen und dann des anderen Elternteils befindet.^[172]

[170] Dabei spielt keine Rolle, woraus sich diese gemeinsame elterliche Sorge ergibt (aus § 1626 BGB bei ehelichen Kindern oder aus § 1626a BGB bei nichtehelichen Kindern).

[171] Vgl. Grüneberg/Götz, § 1629 Rn 25.

[172] Vgl. Büttner, FamRZ 1998, 593.

cc) Vertretung im Unterhaltsverfahren beim Wechselmodell

Rz. 138

Der BGH^[173] geht nach neuer Rechtsprechung davon aus, dass durch gerichtliche Umgangsregelung auch gegen den Willen des anderen Elternteils ein Wechselmodell angeordnet werden kann.^[174] Entscheidender Maßstab ist das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl. Allerdings ergeben sich beim Wechselmodell vielfältige Probleme, wenn Unterhalt für die betroffenen Kinder geklärt werden muss.

Die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen setzt jedenfalls nicht voraus, dass ein Elternteil die alleinige Obhut über die Kinder hat. Vielmehr reicht aus, dass der Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung von dem unterhaltsbegehrenden Elternteil wahrgenommen wird. In Grenzfällen genügt auch ein nur geringer Betreuungsvorsprung eines Elternteils.^[175]

Nach Auffassung der Rechtsprechung liegt daher bei einem Betreuungsanteil der Mutter von 55 % kein Wechselmodell vor.^[176]

Liegt hingegen die Betreuungszeit der Eltern jeweils bei ca. 50 % (sog. echtes Wechselmodell), ist eine gerichtliche Übertragung der Befugnis, Unterhalt gegen den anderen Elternteil geltend machen zu können, nach § 1628 BGB erforderlich.^[177]

Das OLG Frankfurt begründet dies damit, dass über § 1628 BGB auch die Entscheidungsbefugnis über das "Ob" der Einleitung eines Unterhaltsverfahrens geklärt werden könne. Deshalb sei dieser verfahrensrechtliche Weg gegenüber der Einsetzung eines Ergänzungspflegers vorzugswürdig.

Nach anderer Auffassung wird ein Ergänzungspfleger nach § 1909 BGB für die Geltendmachung von Unterhalt benötigt.^[178]

Das OLG Düsseldorf räumt dem Antragsteller beim Wechselmodell ein Wahlrecht zwischen der Bestellung eines Ergänzungspflegers und einem Antrag nach § 1628 BGB ein.^[179] Ebenso sieht dies das OLG Brandenburg.^[180]

Rz. 139

OLG Zweibrücken^[181] räumt ebenfalls ein Wahlrecht ein.

Zitat

1. Wird ein Kind im Rahmen eines paritätischen Wechselmodells betreut, kann ein Elternteil das Kind zur Geltendmachung von Barunterhaltsansprüchen nicht nach § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB vertreten, sondern muss entweder die Übertragung der Entscheidungsbefugnis nach § 1628 BGB verlangen oder die Bestellung eines Ergänzungspflegers herbeiführen. Einschlägig ist hier das Recht zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen als Teilbereich der Personensorge, nicht aber die Vermögenssorge.

2. Das Jugendamt kann sich gegen die Bestellung als Ergänzungspfleger nicht mit dem Argument zur Wehr setzen, die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Berechnung des Kindesunterhaltsanspruchs im Sonderfall des Wechselmodells seien bei ihm nicht vorhanden.

[173] BGH FamRZ 2017, 532 = FuR 2017, 253.

[174] Zur Anordnung eines Wechselmodells vgl. auch Schwonberg, FamRZ 2018, 1298.

[175] BGH FamRZ 2007, 707 m. Anm. Luthin.

[176] OLG Brandenburg FamRZ 2023, 1116.

[177] OLG Brandenburg FuR 2020, 56; OLG Frankfurt FuR 2017, 217.

[178] OLG Celle FamRZ 2019, 40; OLG Nürnberg NZFam 2017, 257; Götz, FF 2015, 146, 149; Seiler, FamRZ 2015, 1845, 1850.

[179] OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.2.2019 – 6 UF 197/18 = FuR 2020, 246.

[180] OLG Brandenburg FamRZ 2021, 34 (Leitsätze).

[181] OLG Zweibrücken v. 15.3.2021 – 2 UF 28/21 = FuR 2021, 489 = FamRZ 2021, 1199.

dd) Vertretung durch das Jugendamt, § 234 FamFG

Rz. 140

§ 234 FamFG regelt die Vertretung eines Kindes in Unterhaltssachen durch das Jugendamt. Auf schriftlichen Antrag eines Elternteils kann das Jugendamt Beistand des Kindes werden (§ 1712 BGB). Durch die (freiwillige) Beistandschaft wird die elterliche Sorge nicht eingeschränkt (vgl. § 1716 S. 1 BGB). Es kann daher sowohl der sorgeberechtigte Elternteil als auch das Jugendamt gesetzlicher Vertreter des Kindes im Unterhaltsverfahren sein. Um widerstreitende Erklärungen der gesetzlichen Vertreter im Unterhaltsverfahren zu vermeiden, ordnet § 234 FamFG (eben...