§ 8 Erbenfeststellungsklage / 1. Theorien zur Gemeinschaftlichkeit

Rz. 528

Charakteristisch für das gemeinschaftliche Testament sind zwei jeweils einseitige Verfügungen von Todes wegen der Ehegatten bzw. Lebenspartner. Das Gesetz sagt nichts dazu, welche Merkmale erfüllt sein müssen, damit von einem gemeinschaftlichen Testament gesprochen werden kann.

Das gemeinschaftliche Testament ist

▪	kein Vertrag,
▪	sondern eine besondere Art des Testaments,
▪	das dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes Rechnung trägt.

Rz. 529

Nach allgemeinem Sprachgebrauch handelt es sich um eine letztwillige Verfügung, die von mehreren Personen gemeinschaftlich getroffen wird.

Das gemeinschaftliche Testament ist doppelte, einseitige, wenn auch verknüpfte, letztwillige Verfügung.^[633]

Rz. 530

Das gemeinschaftliche Testament muss daher immer letztwillige Verfügungen beider Ehegatten enthalten. Ob sie einseitig, gegenseitig oder wechselbezüglich sind, spielt keine Rolle. In der Regel wird schon äußerlich durch die Abfassung einer einheitlichen Urkunde der Wille der Ehegatten zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments dokumentiert werden. Das notariell beurkundete gemeinschaftliche Testament kann nur in einer einheitlichen Urkunde errichtet werden. Unklarheiten können sich beim privatschriftlichen Testament ergeben.

Rz. 531

Die herrschende subjektive Theorie sieht den Willen der Ehegatten, gemeinschaftlich von Todes wegen verfügen zu wollen, als wesentlich an.^[634]

Rz. 532

Selbst bei getrennten Urkunden kann ein gemeinschaftliches Testament vorliegen, wenn der Wille zur gemeinsamen Verfügung sich aus beiden Urkunden – beispielsweise durch Bezugnahme – ergibt.^[635] Fraglich ist, ob auch außerhalb der Urkunden liegende Umstände herangezogen werden können.^[636]

Streitig^[637] ist, ob bzw. inwieweit der Wille zur Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments seinen Niederschlag im Testament selbst finden muss. Dem Meinungsstreit kommt Bedeutung insbesondere bei Errichtung in getrennten Urkunden zu.^[638] Nach der streng subjektiven Theorie^[639] reicht es aus, wenn sich die Gemeinschaftlichkeit der Errichtung aus irgendwelchen, auch außerhalb der Urkunde liegenden Umständen erkennen lässt. Die vermittelnden Theorien, die der heutigen h.M. entsprechen,^[640] fordern – in unterschiedlicher Ausprägung -, aus der Testamentsurkunde selbst müsse erkennbar sein, dass die Ehegatten gemeinsam testiert haben, auch wenn sich der volle Beweis erst durch Umstände außerhalb der Urkunde ergibt.

In diesem Sinne nun das OLG Hamm, ZErb 2018, 19:

Zitat

1. Verfügungen, die im Wechselbezug stehen, müssen nicht zwingend zeitgleich in einer einheitlichen Urkunde getroffen werden. Sie können auch nacheinander in getrennten Urkunden niedergelegt werden. Allerdings muss in diesem Fall ein entsprechender Verknüpfungswille feststellbar sein, der sich aus den Urkunden zumindest andeutungsweise ergeben muss.

2. Auch ein langer Zeitraum von fast 40 Jahren, der zwischen den beidenTestamenten liegt, spricht nach den Gesamtumständen nicht entscheidend gegen die Annahme eines Verknüpfungswillens der Eheleute. Anhaltspunkte für eine nachträgliche Verknüpfung können sich etwa auch aus einer inhaltlichen Bezugnahme und einer gemeinsamen Verwahrung der Testamente ergeben. (…)^[641]

Rz. 533

Gegenstand der Verfügungen ist nicht etwa das "gemeinsame" Vermögen, sondern die jeweilige Verfügung über das eigene Vermögen.

[633] Lange/Kuchinke, § 24 I 3.

[634] Grüneberg/Weidlich, § 2265 BGB Rn 2.

[635] BGHZ 9, 113; Grüneberg/Weidlich, vor § 2265 BGB Rn 2.

[636] So Lange/Kuchinke, § 22 III 2.

[637] Eingehend Pfeiffer, FamRZ 1993, 1266 ff.

[638] Vgl. Beispiele bei Staudinger/Kanzleiter, vor § 2265 BGB Rn 22.

[639] MüKo/Musielak, § 2265 Rn 7.

[640] BGHZ 9, 113, 115; BGH NJW 1977, 1728, 1729; OLG Köln OLGZ 68, 321, 322; OLG Celle OLGZ 69, 84, 87; OLG Frankfurt OLGZ 1978, 267, 268; OLG Hamm OLGZ 1979, 262, 265; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 518; OLG Zweibrücken FF 2002, 177, 178; Grüneberg/Weidlich, vor § 2265 BGB Rn 2; Pfeiffer, FamRZ 1993, 1266, 1270; Reimann/Bengel/Dietz, vor § 2265 BGB Rn 22; Erman/Schmidt, vor § 2265 BGB Rn 1; MüKoBGB/Musielak, vor § 2265 Rn 10.

[641] OLG Hamm ZErb 2018, 19 = ErbR 2018, 34 = FamRZ 2018, 717 = ZEV 2018, 93.