a) Beim gemeinschaftlichen Testament
Rz. 117
Wechselbezüglichkeit besteht dann teilweise nicht, wenn im Ehegattentestament/Testament eingetragener Lebenspartner ein Änderungsvorbehalt aufgenommen ist. Die Testierfreiheit bzw. die Beseitigung der Bindungswirkung hängt in diesem Falle stets vom Umfang der Änderungsklausel ab.
Rz. 118
Ist dagegen ein allgemeiner Änderungsvorbehalt ohne jegliche Einschränkung vorgesehen, so könnte darin die Aufhebung der Wechselbezüglichkeit gesehen werden, mit der Folge, dass eine Bindungswirkung nicht besteht. Nach der BGH-Rechtsprechung wird durch eine solche allgemeine "Freistellungsklausel" in einem Ehegatten-/Partner-Testament nicht notwendig die Wechselbezüglichkeit beiderseitiger Verfügungen ausgeschlossen. Diese Freistellungsklausel kann aber je nach den Umständen dahin ausgelegt werden, dass die Einsetzung des Schlusserben nicht wechselbezüglich sein soll.
Einseitiges Testament des überlebenden Ehegatten ist kein Indiz gegen die Wechselbezüglichkeit eines gemeinschaftlichen Testaments.
Rz. 119
OLG Stuttgart, Beschl. v. 4.10.2018:
Zitat
"Nach Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments kann eine inhaltlich von diesem abweichende letztwillige Verfügung des überlebenden Ehegatten, die mit der Feststellung erstellt wurde, es sei im gemeinschaftlichen Testament nicht festgelegt worden, ob der Überlebende das Testament später noch ändern und über das Vermögen frei verfügen könne, nicht als Indiz gegen die Wechselbezüglichkeit gewertet werden."
Aus den Gründen:
"… Fehlt wie im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Bestimmung zur Wechselbezüglichkeit, so ist die Wechselbezüglichkeit im Wege der (auch ergänzenden) Auslegung zu ermitteln (…). Die Regelung des § 2270 Abs. 2 BGB kann nur angewendet werden, wenn nach der individuellen und einer ergänzenden Auslegung Zweifel verbleiben, die nur unter Rückgriff auf § 2270 Abs. 2 BGB behebbar sind … Da die Erblasserin und ihr Ehemann in ihrem gemeinschaftlichen Testament vom (…) eine ausdrückliche Aussage zur Frage der Wechselbezüglichkeit nicht getroffen haben, hat das Nachlassgericht zu Recht versucht, diese Frage im Wege der Auslegung zu klären. … Nachdem die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments vom (…) weder zu dem Ergebnis führt, dass Wechselbezüglichkeit zu verneinen ist, noch umgekehrt die Auslegung den Befund rechtfertigt, dass sie zu bejahen ist, ist der Weg zu einer Anwendung des § 2270 Abs. 2 BGB grundsätzlich eröffnet. …"
b) Beim Erbvertrag
Rz. 120
Auch bei einem Erbvertrag können die Parteien grundsätzlich einen Änderungsvorbehalt vereinbaren. Ihnen steht es grundsätzlich frei, den Umfang der vertragsgemäßen Bindungswirkung festzulegen. So können sich die Parteien z.B. das Recht vorbehalten, nachträglich Vermächtnisse und Auflagen anzuordnen, bei einem eingesetzten Alleinerben weitere Miterben zu bestimmen oder bei Ehegatten/Lebenspartnern dem Überlebenden in einem bestimmten Rahmen das Recht zur Änderung der Erbfolge für den zweiten Todesfall einzuräumen.
Rz. 121
Demgegenüber ist ein Änderungsvorbehalt ohne jegliche Einschränkung beim Erbvertrag wegen dessen Vertragscharakter nicht zulässig, da ein Erbvertrag ohne rechtliche Bindung sich nicht mehr von einem Testament unterscheiden würde. Vom Änderungsvorbehalt muss also mindestens eine vertragsmäßige Verfügung ausgenommen werden (vgl. zum Änderungsvorbehalt § 4 Rdn 162 ff.).