§ 8 Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenz / a) Antragsrecht

Rz. 40

aa) Ein Antragsrecht haben zunächst die Erben,^[91] § 317 InsO (auch die unbeschränkt haftenden, § 316 Abs. 1 InsO),^[92] bei Miterben jeder allein und auch noch nach der Teilung (§ 316 Abs. 2 InsO);^[93] nach richtiger aber umstrittener Ansicht auch der Erbeserbe für den Nachlass im Nachlass.^[94]

Hinweis

Wie die Erben ihre Erbenstellung nachzuweisen haben, wird nicht einheitlich beantwortet. Manche fordern, dass ein Erbschein vorgelegt wird;^[95] andere begnügen sich mit einer Glaubhaftmachung.^[96] Amtsermittlungspflichten und Entscheidungsbefugnis über die Erbenstellung hat das Insolvenzgericht nicht.^[97]

Rz. 41

bb) Der vorläufige Erbe hat ein Antragsrecht (wenn nicht ohnehin im Insolvenzantrag eine Annahme der Erbschaft liegt); nicht hingegen der ausgeschlagen bzw. die Erbschaftsannahme angefochten hat. Dies gilt selbst dann, wenn die Wirksamkeit der Anfechtung oder Ausschlagung bestritten wird und zwar solange der Erbe daran festhält.^[98]

Hinweis

Bei Verurteilung in der ersten Instanz kann es angeraten sein, dies zum Anlass zu nehmen, die Erbenstellung anzuerkennen und auf die Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten umzuschwenken.^[99]

[91] Zu einem Antragsmuster siehe BeckOF/Herzog, 5.12.6.1. und BeckOGK/Herzog, § 1975 BGB Rn 140.

[92] BeckOGK/Herzog, § 1975 BGB Rn 145.

[93] Auch bei drohender Zahlungsunfähigkeit, siehe näher BeckOGK/Herzog, § 1975 BGB Rn 141.

[94] BeckOGK/Herzog, § 1975 BGB Rn 139.1 m.w.N.; Küpper, ZEV 2011, 549; OLG Jena, Beschl. v. 10.9.2008 – 9 W 395/08, ZEV 2009, 33 für die Nachlassverwaltung; a.A. AG Dresden, Besch. v. 3.6.2011 – 531 IN 1182/11, ZErb 2012, 63.

[95] LG Köln, Beschl. v. 24.6.2003 – 19 T 84/03, NZI 2003, 501; Kübler/Prütting/Bork/Holzer, InsO, 2011, § 317 Rn 4. Dann müssen die Erbscheinskosten konsequenterweise als Nachlasserbenschulden eingestuft werden, siehe oben § 5 Rdn 10.

[96] MüKo/Siegmann, § 317 InsO Rn 2; HK-InsO/Marotzke, § 317 InsO Rn 3. Der BGH hat die Frage in Beschl. v. 19.5.2011 – IX ZB 74/1, ErbR 2011, 277 offengelassen; siehe zum Nachweis der Erbenstellung im Nachlassinsolvenzverfahren auch Greiner, ZInsO 2016, 1570. Die bloße Vorlage eines Testamentes genügt aber wohl nicht, siehe Burandt/Rojahn/Neubauer, § 317 InsO Rn 2.

[97] BGH, Urt. v. 8.12.2004 – IV ZR 199/03, ZEV 2005, 109, m. Anm. Marotzke = NJW 2005, 756, 758.

[98] Zu all dem BGH, Beschl. v. 19.5.2011 – IX ZB 74/10, ErbR 2011, 277. Siehe hierzu schon oben § 3 Rdn 35 ff. und BeckOGK/Herzog, § 1975 BGB Rn 146.1 f.

[99] Siehe zu den Konsequenzen schon oben § 3 Rdn 35 ff. und BeckOGK/Herzog, § 1975 BGB Rn 146.2.