Rz. 42
Immobilien haben in der Kreditpraxis als Beleihungsgegenstand seit jeher wegen ihrer Wertstabilität (Modebegriff "Betongold") einen großen Stellenwert. Das Gesetz kennt drei unterschiedliche Grundpfandrechte: die Hypothek, die Grundschuld und die Rentenschuld. In der Praxis spielt die mit Abstand größte Rolle die Grundschuld. Da allerdings die meisten Regelungen im Gesetz bei der Hypothek stehen, die Anfang des letzten Jahrhunderts nach Inkrafttreten des BGB im Jahre 1900 (!) in der Kreditpraxis in Deutschland im Vordergrund stand, ist es für das Verständnis einfacher, zunächst die Regelungen zur Hypothek anzuschauen, um dann die Unterschiede der Grundschuld (und seltenen Rentenschuld) zu betrachten.
a) Hypothek (§§ 1113 ff. BGB)
aa) Entstehung
Rz. 43
Ein Grundstück (auch das Miteigentum daran, das Wohnungs- und Teileigentum und das Erbbaurecht) kann gem. § 1113 BGB mit einer Hypothek zur Absicherung einer (regelmäßig) Darlehensforderung belastet werden. Das Gesetz unterscheidet die Brief- und die Buchhypothek. Obwohl heute in der Kreditpraxis fast immer Buchhypotheken (bzw. noch viel häufiger Buchgrundschulden) bestellt werden, ist der gesetzlich (vor über 100 Jahren!) geregelte Normalfall die Briefhypothek (§ 1116 Abs. 1 und Abs. 2 BGB), bei der, wie der Name bereits sagt, über das im Grundbuch eingetragene Hypothekenrecht vom Grundbuchamt zusätzlich ein Hypothekenbrief (eine dieses Hypothekenrecht ausweisende Urkunde) erstellt wird. Dementsprechend ist Entstehungsvoraussetzung (anders bei deren Abtretung/Übertragung nach Entstehung!) bei der Briefhypothek neben der gem. § 873 BGB immer erforderlichen a) Einigung und Eintragung im Grundbuch und b) dem Entstehen der Forderung c) gem. § 1117 Abs. 1 BGB die Übergabe des Hypothekenbriefs (bzw. eine Vereinbarung gem. § 1117 Abs. 2 BGB anstelle der eigentlichen Briefübergabe). Soll keine Brief-, sondern eine Buchhypothek bestellt werden, muss die Einigung über den Ausschluss der Brieferteilung im Grundbuch eingetragen werden (typische Formulierungen für Buchgrundschulden im Grundbuch in Abteilung III, Spalte 4 lauten: "brieflos" oder "ohne Brief" oder "Buchhypothek"). Liest man also keine dieser klassischen auf eine Buchgrundschuld hindeutenden Formulierungen, handelt es sich entsprechend dem gesetzlichen Normalfall um eine Briefgrundschuld. Einem korrekt geführten Grundbuch kann man also sofort entnehmen, ob das Grundstück mit einer Brief- oder Buchhypothek belastet ist, was bei dem Handling in der Praxis von großer Bedeutung ist. Soll bspw. bei einem Verkauf einer Immobilie eine bislang vom Verkäufer für seinen Ankauf benutzte Finanzierungsgrundschuld zur Löschung gebracht werden und handelt es sich um eine Briefgrundschuld, muss man darauf achten, dass auch der Grundschuldbrief zur Löschung dem Grundbuchamt übersandt werden muss, mithin zuvor auch vom Notar von dem Verkäufer bzw. dessen Bank angefordert werden muss. Da sowohl die Buch- als auch die Briefhypothek immer nur zur Entstehung gelangt, wenn sie im Grundbuch eingetragen wird, ist zu bedenken, dass dem Grundbuchamt die "Bestellungsbewilligung" des als Eigentümer Voreingetragenen (§ 39 GBO) in mindestens notariell unterschriftsbeglaubigter Form gem. § 29 Abs. 1 S. 1 GBO vorgelegt werden muss.
bb) Durchsetzung der Hypothek
Rz. 44
Sofern die hypothekarisch gesicherte Forderung vom Schuldner nicht vereinbarungsgemäß zurückgezahlt werden sollte, ist der Hypothekengläubiger gem. § 1147 BGB berechtigt, die Zwangsvollstreckung in das "beliehene" Grundstück zu betreiben. Dieser Zwangsvollstreckung muss ausgehend von der gesetzlichen Regelung grds. zuvor ein gerichtliches Klageverfahren vorausgehen, in welchem der Eigentümer dazu verurteilt wird, die Zwangsvollstreckung in das besagte Grundstück zu dulden (sog. Duldungstitel). In der Praxis kommt es allerdings sehr häufig vor – die Bankenformulare sehen das durchgehend vor –, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks sich und seine Rechtsnachfolger im Eigentum bereits in der Hypothekenbestellungsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft. Dies bedarf dann allerdings der notariellen Beurkundung und Eintragung im Grundbuch gem. §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 800 Abs. 1 ZPO. Dann kann bei Fälligkeit der Hypothek zügig, also ohne vorheriges Beschreiten des Klageweges, die Zwangsvollstreckung gem. §§ 866, 869 ZPO i.V.m. dem Zwangsversteigerungsgesetz (ZVG) betrieben werden.
cc) Übertragung der Hypothek
Rz. 45
Die Hypothek kann von dem Gläubiger auf einen Dritten übertragen werden. Ausgehend von der Gesetzessystematik wird dabei genau genommen nicht die Hypothek als solche, sondern die durch die Hypothek gesicherte schuldrechtliche Forderung übertragen. Die Hypothek geht dann gem. § 1153 Abs. 1 BGB "kraft Gesetzes" als akzessorisches (= von der Forderung abhängiges) Sicherungsrecht gemeinsam mit der Forderung auf den neuen Forderungsinhaber über. In der Praxis – und daher nachfolgend auch hier – wird dieser Vorgang aber regelmäßig (nicht ganz genau) als Übertragung der Hypothek bezeichnet. Es ist auch möglich, nur einen Teilbetrag der gesicherten Forderung ab...