§ 8 Verfahrensrecht und Entziehungsverfahren (§§ 17, 43– ... / X. Lücken des neuen Verfahrensrechtes

1. Bezeichnung und Zustellung an die übrigen Wohnungseigentümer

Rz. 61

Der Gesetzgeber hielt die Sonderregelungen in §§ 44, 45 WEG zur Bezeichnung der Wohnungseigentümer und zur Zustellung an sie für entbehrlich, weil sie in Beschlussklagen nicht mehr passivlegitimiert sind.^[57] Dies dürfte auf einer Fehleinschätzung beruhen. Zwar waren Verfahren nach § 43 Nr. 4 WEG a.F. ohne Zweifel der Hauptanwendungsfall der §§ 44, 45 WEG a.F. Auch im neuen Recht kommen Verfahren gegen die übrigen Wohnungseigentümer noch in Betracht. Der Gesetzgeber führt in den Gesetzesmaterialien selbst mehrere Beispiele an. So nennt er die Streitverkündung im Zusammenhang mit dem Wegfall der Beiladung bei Streitigkeiten nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 WEG.^[58] Ein noch wichtigeres Beispiel findet sich im Zusammenhang mit der Eintragung noch nicht bestandskräftiger Beschlüsse nach § 10 Abs. 3 S. 1 WEG. Zur Vermeidung eines gutgläubigen Erwerbs von Wohnungseigentum mit den eingetragenen, aber noch nicht bestandskräftigen Beschlüssen empfehlen die Gesetzesmaterialien die Eintragung eines Vermerks über die Rechtshängigkeit einer Beschlussklage.^[59] Nach Auffassung des BGH kann ein solcher Rechtshängigkeitsvermerk, da er ähnliche Wirkung hat wie der Widerspruch gemäß § 899 BGB nur bei Bewilligung oder aufgrund einer einstweiligen Verfügung eingetragen werden.^[60] Das einstweilige Verfügungsverfahren kann aber anders als die Anfechtungsklage selbst nicht gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband gerichtet werden kann. Denn diese ist eben nicht Eigentümer der Rechte, die vom Rechtshängigkeitsvermerk betroffen wären. Dies sind die Wohnungseigentümer. Im Ergebnis muss der Kläger also nach wie vor die übrigen Wohnungseigentümer bezeichnen und ihnen zustellen lassen. Gleiches gilt, wenn der Kläger den Beschluss nach § 10 Abs. 3 WEG in das Grundbuch eintragen lassen muss, um ihm Wirkung gegen Sonderrechtsnachfolger zu verleihen.^[61] Auch hier müssen die übrigen Wohnungseigentümer auf Abgabe der Bewilligung nach § 19 GBO verklagt werden, sofern § 7 Abs. 2 S. 1 WEG nicht eingreift. Ähnliches gilt für die früher § 43 Nr. 4 WEG a.F. zugerechneten Streitigkeiten, in denen Wirksamkeit oder Inhalt eines Beschlusses festgestellt werden sollten. Nach dem Wegfall der §§ 44, 45 WEG a.F. kann es in diesen Fällen erforderlich sein, die Klage oder jedenfalls die Streitverkündung allen Wohnungseigentümern zuzustellen, was gerade in größeren Wohnanlagen häufig kaum möglich sein wird. Dass dies zu Unzuträglichkeiten bis zum Rechtsverlust führen wird, ist ohne weiteres vorauszusehen.

[57] BT-Drucks 19/18791, S. 77.

[58] BT-Drucks 19/18791, S. 77.

[59] BT-Drucks 19/18791, S. 40.

[60] BGH NJW 2013, 2357 f. = Rpfleger 2013, 377; ähnlich schon OLG Köln Rpfleger 2012, 522; dem folgend etwa Lemke/Gottwald, Immobilienrecht, 2. Aufl. 2016, § 76 GBO Rn 18.

[61] Hierzu BT-Drucks 19/18791, S. 82 und o. Rdn 56 f.

2. Beiladung

Rz. 62

Unglücklich erscheint auch der Wegfall der Beiladung nach § 48 WEG a.F. insbesondere in Streitigkeiten nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 WEG. Zwar hat der Gesetzgeber sicherlich recht, wenn er sich auf den Standpunkt stellt, dass mit der Übertragung der Ausübungsbefugnis von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen auf die Wohnungseigentümergemeinschaft die Gefahr der mehrfachen Inanspruchnahme eines Wohnungseigentümers stark verringert wird.^[62] § 48 WEG a.F. sollte aber auch dem Umstand Rechnung tragen, dass Streitigkeiten gemäß § 43 Nr. 1 WEG a.F. etwa um bauliche Veränderungen das Eigentum der anderen Wohnungseigentümer betreffen. Dabei spielt es keine wesentliche Rolle, ob eine Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums geltend gemacht wird oder eine solche des Sondereigentums, die nach wie vor jeder einzelne Wohnungseigentümer im Verfahren nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 WEG abwehren kann. Die Möglichkeit der Streitverkündung stellt nur einen unzureichenden Ersatz dar, da ihre Wirkungen nicht kraft Gesetzes eintreten und zudem mit den bereits skizzierten Schwierigkeiten bei der Bezeichnung der Wohnungseigentümer und der Zustellung an sie verbunden ist. Insgesamt läuft die vollständige Abschaffung der Beiladung also auf einen Verlust auf Einwirkungsmöglichkeiten durch den einzelnen Wohnungseigentümer hinaus.

[62] BT-Drucks 19/18791, S. 77 f.