§ 9 Öffentliches Baurecht / 3. Erschließungsvertrag

Rz. 40

Nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB (§ 124 BauGB a.F.) kann die Gemeinde die Durchführung der Erschließung und die dabei anfallenden Kosten ganz oder teilweise durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Im Rahmen der Novellierung des BauGB vom 11.6.2013 wurde der Erschließungsvertrag nun endgültig in den rechtlichen Rahmen der städtebaulichen Verträge nach § 11 BauGB eingegliedert. Er unterliegt damit grundsätzlich keinem Eigenrecht (§ 124 BauGB a.F.) mehr. Gleichwohl ist mit Blick auf die Anforderungen von Ursächlichkeit und Angemessenheit zwischen Erschließungsverträgen vor bzw. im Zusammenhang mit der Baurechtsschaffung und danach zu unterscheiden. Die Übertragung auf Kommunale Eigengesellschaften ist im Gegensatz zur alten Rechtslage des § 124 BauGB a.F. nunmehr nach § 11 Abs. 1 S. 3 BauGB ausdrücklich möglich.^[44]

[44] Zur alten Rechtslage des § 124 BauGB a.F.: BVerwG v. 1.12.2010 – 9 C 8.09, BauR 2011, 945.

a) Gegenstand des Erschließungsvertrags

Rz. 41

Gegenstände des Erschließungsvertrags können grundsätzlich alle Erschließungsanlagen nach BauGB und KAG sein, unabhängig davon, ob sie nach Bundes- oder Landesrecht beitragsfähig sind oder nicht, also Straßen, Wege, Plätze, Entwässerungs- und Wasserversorgungsanlagen etc.

b) Kostentragung

Rz. 42

Entgegen der Regelung des § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB kann der Erschließungsverpflichtete nicht nur die allemal über Erschließungsbeiträge zu refinanzierenden 90 % der Erschließungskosten übernehmen, sondern auch noch den 10 %-Anteil der Gemeinde vgl. § 11 Abs. 2 S. 3 BauGB (§ 124 Abs. 2 S. 3 BauGB a.F.).

c) Schranken

Rz. 43

Die vertraglich vereinbarten Leistungen müssen den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der Erschließung stehen (§ 11 Abs. 2 S. 1 und 2 BauGB). Der Aspekt des Zusammenhangs mit der Erschließung ist insoweit auch das relevante Abgrenzungskriterium zur Folgelastenübernahme nach § 11 BauGB i.V.m. § 56 LVwVfG. Der Zusammenhang mit dem zu schaffenden Baurecht kann nämlich weiter sein als derjenige mit der Erschließung.

Im Erschließungsvertrag kann nicht verlangt werden, dass der Investor Erschließungsmaßnahmen voll übernimmt und finanziert, die in nicht unwesentlichem Ausmaß auch Dritten zugutekommen. Die Gemeinde ist jedoch nicht verpflichtet, die auf die Drittanlieger entfallenden Kosten insoweit wirtschaftlich zu tragen. Vielmehr ist es durch entsprechende Gestaltung des Erschließungsvertrags möglich, auch diese Drittanlieger zu den auf sie entfallenden Erschließungsbeiträgen heranzuziehen (Unechter Erschließungsvertrag/Vorfinanzierungsvertrag).

Übernimmt der Erschließungsträger die Kosten der Erschließung, entsteht für die Gemeinde kein erschließungsbeitragsfähiger Aufwand gemäß § 127 Abs. 1 BauGB. Nicht hiervon betroffen ist die leitungsgebundene Erschließung, wie z.B. für Wasserver- und -entsorgung, die nach dem Kommunalabgabengesetz nach den Grundsätzen der Globalkalkulation abgerechnet wird. Insoweit ist der Erschließungsträger nicht von Anschlussbeiträgen entbunden. Zur Vermeidung einer Doppelbelastung des Erschließungsträgers und Grundstückseigentümers empfiehlt sich die Vornahme einer Anrechnungsklausel der Kosten im Sinne einer Vorauszahlung auf den abschließenden Anschlussbeitrag. Hat die Gemeinde einen Bebauungsplan i.S.d. § 30 Abs. 1 BauGB erlassen und lehnt sie das zumutbare Angebot eines Dritten ab, die im Bebauungsplan vorgesehene Erschließung vorzunehmen, ist sie verpflichtet, die Erschließung selbst durchzuführen; vgl. § 124 BauGB.

d) Form

Rz. 44

Der Erschließungsvertrag bedarf nach § 11 Abs. 3 BauGB (§ 124 Abs. 4 BauGB a.F.) der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn aufgrund Grundstücksübertragungen notarielle Form nach § 311b Abs. 1 BGB erforderlich ist.