Dr. Peter Stelmaszczyk, Stefan Wegerhoff
Rz. 400
Während die Kündigung der Mitgliedschaft eines Gesellschafters ebenso wie Vereinbarungen über das Ausscheiden eines Gesellschafters bei Eintreten bestimmter Umstände einen Ausscheidensautomatismus nach sich ziehen,, kommt es beim Vorliegen der Ausschließungsvoraussetzungen gerade nicht automatisch zu einem Ausscheiden eines Gesellschafters. Zwar ist auch die Ausschließung aus wichtigem Grund nach der Neuregelung durch das MoPeG in dem gesetzlichen Katalog des § 723 Abs. 1 BGB n.F. für das Ausscheiden eines Gesellschafters enthalten. Doch können (und müssen) die Gesellschafter nach § 727 BGB n.F. (vormals: § 737 BGB a.F.) vielmehr aktiv darüber entscheiden, ob ein Ausschluss des Gesellschafters und damit sein Ausscheiden aus der Gesellschaft erfolgen soll.
Hinweis
Nach der Übergangsvorschrift in Art. 229 § 61 EGBGB sind die §§ 723–728 BGB in der vor dem 1.1.2024 geltenden Fassung mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung weiter anzuwenden, wenn ein Gesellschafter bis zum 31.12.2024 die Anwendung dieser Vorschriften gegenüber der Gesellschaft schriftlich verlangt, bevor innerhalb dieser Frist ein zur Auflösung der Gesellschaft oder zum Ausscheiden eines Gesellschafters führender Grund eintritt. Das Verlangen kann durch einen Gesellschafterbeschluss zurückgewiesen werden.
a) Gesetzliche Regelung zur Ausschließung eines Gesellschafters
Rz. 401
§ 727 BGB n.F. bestimmt, dass ein Gesellschafter dann von den übrigen Gesellschaftern durch Beschluss aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund eintritt.
aa) Fortsetzungsklausel
Rz. 402
Einer Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag für den Fall der Kündigung bedarf es nach § 727 BGB n.F. – im Gegensatz zur Vorgängerregelung des § 737 BGB a.F. – nicht mehr. Denn nach der Neuregelung des § 723 Abs. 1 Nr. 5 BGB n.F. ist im Fall der Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund das Ausscheiden des Gesellschafters und die Fortsetzung der Gesellschaft unter den übrigen Mitgesellschaftern der gesetzliche Regelfall. Die in den Gesellschaftsverträgen verbreitet vereinbarten Fortsetzungsklauseln entsprechen mithin nunmehr der gesetzlichen Grundregel.
bb) Wichtiger Grund
Rz. 403
In der Person des auszuschließenden Gesellschafters muss ein wichtiger Grund vorliegen. Ein solcher liegt nach § 727 Satz 2 BGB n.F. insb. vor, wenn der Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat oder wenn ihm die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird. Es gelten die Grundsätze zur Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend (s. dazu Rdn 389 f.).
Hinweis
Zu beachten ist allerdings, dass es sich nicht um gesellschaftsbezogene Gründe handeln darf, da diese nicht Grundlage des Ausschlusses einer bestimmten Person, sondern bestenfalls der Auflösung der Gesellschaft insgesamt sein können. Entsprechende Gründe müssen ihre Wurzel nicht unbedingt allein im Gesellschaftsverhältnis haben, sie müssen nur die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses unzumutbar machen. In der Literatur wird als Beispiel für eine solche Verfehlung gerne der Ehebruch mit dem Partner eines Mitgesellschafters genannt.
cc) Einschränkungen der Ausschlussmöglichkeiten
Rz. 404
Erforderlich ist zunächst, dass trotz des eingetretenen wichtigen Grundes die übrigen Gesellschafter an der Gesellschaft festhalten wollen. Hegen diese bereits Liquidationsabsichten, soll nicht der "billige" Ausschluss eines Gesellschafters möglich sein. Beschränkungen können sich auch dann ergeben, wenn die Verfehlungen des Einzelnen zwar für sich genommen bedeutend sind, sie aber – wie etwa bei Kapitalanlagegesellschaften – wegen der nur geringen Bedeutung der Person des Gesellschafters letztlich für die Gesellschaft irrelevant sind.
Der Ausschluss darf nach h.M. nur das letzte Mittel sein. Soweit es weniger einschneidende Mittel gibt, die Situation aufzulösen, sind diese zu ergreifen. Eine Beschränkung kann ferner dann gegeben sein, wenn sich innerhalb einer Gesellschaft nicht mehr eindeutig feststellen lässt, ob ein bestimmter Gesellschafter gesellschaftsschädlich ist oder ob der Streit nur Ausdruck der Zerrüttung der Gesellschaft ist. Ist dies möglich, kommt ein Ausschluss in Betracht, ansonsten muss es bei der Möglichkeit der Kündigung der Gesellschaft mit der Folge ihrer Auflösung bleiben.
b) Verfahren
Rz. 405
Die Ausschließung bedarf grds. eines einstimmigen Beschlusses aller übrigen Gesellschafter. Wirksam wird die Ausschließung mit der Mitteilung an den Auszuschließenden. Da die Ausschließung nur dann wirksam ist, wenn tatsächlich ein diese rechtfertigender wichtiger Grund in der Person des Gesellschafters vorliegt, kann der Ausschließungsbeschluss durch Erhebung einer entsprechenden Feststellungsklage gerichtlich über...