§ 9 Recht der Personengesellschaften / 2. Einzelfragen der Errichtung

a) Gesellschafter

Rz. 488

Eine OHG muss mindestens zwei Mitglieder haben, die entweder natürliche oder juristische Personen sein können. Daneben können auch solche Personengesamtheiten Gesellschafter sein, die im Rechtsverkehr als selbstständige Einheiten auftreten und eine selbstständige Haftung übernehmen können (wie z.B. eine [Außen-]GbR, OHG, KG, EWIV usw.).^[784] Das gilt auch für ausländische rechtsfähige Gesellschaften.^[785]

Rz. 489

Minderjährige können Gesellschafter der OHG sein. Beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags handeln für sie ihre gesetzlichen Vertreter. Gem. § 1643 Abs. 1 i.V.m. § 1852 Nr. 1b)BGB bedürfen diese dazu der Genehmigung durch das Familiengericht. Der gesetzliche Vertreter darf hierbei aber nicht Mitgesellschafter sein, da ansonsten die Voraussetzungen für eine Ergänzungspflegschaft vorliegen. Die Gesellschafterrechte der Minderjährigen (auch Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht) übt der gesetzliche Vertreter aus, es sei denn, der Minderjährige erhält die Genehmigung zur eigenen Wahrnehmung der Rechte durch das Familiengericht gem. § 112 BGB. Der Minderjährige ist dann für alle Geschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, die er als OHG-Gesellschafter tätigt. Ausnahmen ergeben sich aber aus den §§ 1643 Abs. 1, 1852 ff. BGB, wodurch die eigene Wahrnehmung durch den Minderjährigen je nach Geschäftsfeld der OHG unpraktikabel sein kann.

Rz. 490

Die Regelungen über die Zugewinngemeinschaft (§§ 1363 ff. BGB) beschränken regelmäßig nicht die Fähigkeit eines Ehegatten Gesellschafter einer OHG zu werden. Überträgt der Ehegatte jedoch als Einlage auf die OHG sein Vermögen als Ganzes oder einen Gegenstand, der aber (nahezu) das gesamte Vermögen ausmacht, kann § 1365 BGB eingreifen, wenn die anderen Gesellschafter diesen Umstand kennen. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn ein Einzelkaufmann sein Handelsgeschäft in eine OHG einbringt. Leben die Ehegatten in Gütergemeinschaft, können die Gesellschaftsanteile durch (formgebundenen) Ehevertrag zum Vorbehaltsgut eines Ehegatten erklärt werden (§§ 1418 Abs. 2 Nr. 1, 1410 BGB).

[784] Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 12 Rn 1.

[785] BayObLG, NJW 1986, 3029; OLG Saarbrücken, NJW 1990, 647.

b) Stationen der Entstehung

Rz. 491

Im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander entsteht die OHG mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages, und zwar auch dann, wenn sie nach außen mangels Betriebs eines Handelsgewerbes und fehlender Eintragung als GbR zu behandeln ist. Der Gesellschaftsvertrag bedarf grds. – soweit sich eine Formbedürftigkeit nicht aus besonderen Formvorschriften (wie z.B. § 311b Abs. 1 BGB) ergibt – keiner besonderen Form, sodass auch ein stillschweigender Abschluss möglich ist.^[786] Folglich ist für das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander allein der Parteiwille derselben maßgebend.

Rz. 492

Wirksamkeitsvoraussetzung für das Außenverhältnis der OHG ist auch weiterhin gem. § 123 Abs. 1 HGB die Eintragung in das Handelsregister. Dabei ergeben sich durch die Änderung des § 106 HGB bei Neuanmeldungen verschiedene Änderungen. So ist bei einem Gesellschafter, welcher eine eingetragene Personengesellschaft oder juristische Person ist, neben Firma oder Name auch die Rechtsform und der Sitz (Register und Registernummer) anzugeben. Anders als bisher ist nunmehr auch eine Geschäftsanschrift in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (bisher war nur die Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift möglich) zulässig. Der Verwaltungssitz kann mithin auch im Ausland liegen. Auch gilt es darauf zu achten, dass die Gesellschafter in der Anmeldung zu versichern haben, dass die Gesellschaft nicht im Gesellschafts- oder Partnerschaftsregister eingetragen ist. Nimmt die Gesellschaft aber bereits vor diesem Zeitpunkt mit Zustimmung aller Gesellschafter am rechtsverkehr teil, tritt sie dadurch Dritten ggü. ins Leben (§ 123 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F.). Dafür genügen bereits Vorbereitungshandlungen, wie etwa die Anmietung der Geschäftsräume, wenn der kaufmännische Zuschnitt deutlich angestrebt und alsbald erforderlich wird. Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten ggü. unwirksam (§ 123 Abs. 2 HGB n.F.).

[786] Fleischhauer/Preuß/Kallrath, Handelsregisterrecht, E. 1 mwN.