§ 9 Recht der Personengesellschaften / 2. Komplementär-GmbH

a) GmbH

Rz. 1034

Persönlich haftende Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG ist regelmäßig ausschließlich eine^[1409] GmbH. Natürliche Personen sind nur selten als (weitere) persönlich haftende Gesellschafter an einer GmbH & Co. KG beteiligt. Grund für die Übernahme der persönlichen Haftung durch eine natürliche Person kann bspw. die Vermeidung der Publizität der GmbH & Co. KG sein (§ 264a HGB). Die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters kann dabei grds. auch von einer überschuldeten oder vermögenslosen natürlichen Person übernommen werden.^[1410]

Rz. 1035

Anerkannt ist heute, dass bereits die Vor-GmbH Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG sein kann.^[1411] Der Abschluss des KG-Vertrags ist somit bereits unmittelbar nach der notariellen Beurkundung des GmbH-Vertrags möglich. Es ist insb. nicht erforderlich, die Eintragung der GmbH im Handelsregister abzuwarten. Nach überwiegender Auffassung^[1412] ist die Vertretungsmacht der Geschäftsführer der Vor-GmbH aber noch auf gründungsnotwendige Rechtsgeschäfte beschränkt. Zum Abschluss des KG-Vertrags bedarf es daher eines einstimmigen Beschlusses aller GmbH-Gesellschafter oder der Mitwirkung aller GmbH-Gesellschafter. Eine entsprechende Ermächtigung sollte vorsorglich bereits in den Vertrag über die Gründung der Komplementär-GmbH aufgenommen werden.

Rz. 1036

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Muster 9.75: Mantel zur Gründung der GmbH

Die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer sind berechtigt, bereits vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister Rechtsgeschäfte jeder Art vorzunehmen. Dies gilt insbesondere für die Beteiligung an anderen Gesellschaften beliebiger Rechtsform und die Übernahme der Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin bei der _________________________-GmbH & Co. KG.

Dagegen ist die Komplementärfähigkeit der Vorgründungsgesellschaft bis heute umstritten. Da es sich meist um eine reine Innengesellschaft handelt, wird man die Komplementärfähigkeit wohl verneinen müssen.^[1413]

[1409] Zu Fragen der Doppelkomplementär & Co. KG s. Mehringer, NZG 2017, 41.

[1410] Grundlegend BGH ("Rektor-Fall"), BGHZ 45, 204 = WM 1996, 471.

[1411] Grundlegend BGH, BGHZ 80, 129 = BB 1981, 689 = ZIP 1981, 394 = DB 1981, 1032 = NJW 1981, 1373.

[1412] So insb. auch BGH, BGHZ 80, 129, 139 = BB 1981, 689 = ZIP 1981, 394 = DB 1981, 1032 = NJW 1981, 1373. Ferner Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn 11; a.A. u.a.: Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 3 Rn 53.

[1413] Zur Komplementärfähigkeit einer Außen-GbR s. OLG Celle, 27.3.2012, 9 W 37/12, ZIP 2012, 766 = DStR 2012, 918 = NZG 2012, 667 = EWiR 2012, 667 (Garbe); LG Berlin, DB 2003, 1380 = NZG 2003, 580 = BB 2003, 1351 = ZIP 2003, 1201 = GmbHR 2003, 719 = DStR 2003, 1585 m. Anm. Wälzholz; ausführlich dazu Bergmann, ZIP 2003, 2231; Heinze, DNotZ 2012, 426; Schmidt/Bierly, NJW 2004, 1210.

b) Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Rz. 1037

Mit dem "Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)" hat der Gesetzgeber die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) geschaffen (§ 5a GmbHG). Dabei handelt es sich um keine neue Rechtsform, sondern lediglich um eine Erscheinungsform der GmbH. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist somit eine GmbH, darf sich aber nicht als solche bezeichnen. Wesentliches Kennzeichen der neuen Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist, dass sie bereits mit einem Stammkapital von 1 EUR gegründet werden kann.

Für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gelten alle Regeln des GmbH-Rechts, soweit sich aus der Sonderregelung des § 5a GmbHG nichts Abweichendes ergibt. Die Gesetzesbegründung geht folgerichtig auch davon aus, dass sich die neue Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) "nahtlos" in das GmbH-Recht einfügt.^[1414] Lediglich für wenige Bereiche hat der Gesetzgeber Sonderregelungen für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) vorgesehen (§ 5a Abs. 1 – 5 GmbHG). Diese sind im Wesentlichen:

▪	Das Stammkapital muss lediglich 1 EUR (und nicht 25.000 EUR) betragen. Es muss aber stets in voller Höhe und in bar aufgebracht werden. Sacheinlagen sind ausgeschlossen.
▪	Die Gesellschaft muss in ihrer Firma zwingend die Bezeichnung "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder "UG (haftungsbeschränkt)" führen.
▪	Die Gesellschaft muss jedes Jahr eine Rücklage i.H.v. 25 % des Jahresüberschusses bilden. Die Verpflichtung zur Bildung der Rücklage ist weder in zeitlicher Hinsicht noch betragsmäßig begrenzt. Die Rücklage dient v.a. als "Puffer" für etwaige Verluste und zur späteren Kapitalaufholung.
▪	Bei drohender Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft muss unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einberufen werden.

Diese Sonderregeln gelten nicht mehr, wenn die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ihr Stammkapital auf mindestens 25.000 EUR erhöht hat. Ab der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister ist die Gesellschaft als normale GmbH zu qualifizieren.

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann somit – ebenso wie eine normale GmbH...