§ 9 Recht der Personengesellschaften / 3. Insolvenz

a) Insolvenzfähigkeit

Rz. 458

Die Außen-GbR war nach bisherigem Recht gem. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO a.F. als "Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit" insolvenzfähig. Nach Inkrafttreten des MoPeG ergibt sich die Insolvenzfähigkeit der Außen-GbR eindeutig aus § 705 Abs. 2 BGB n.F. und der dort normierten Definition der "rechtsfähigen Gesellschaft". Entsprechend dieser Legaldefinition in § 705 Abs 2 BGB n.F. wurde die Terminologie in der InsO dergestalt angepasst, dass in § 11 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 InsO n.F. (und in weiteren Vorschriften) nicht mehr von der Personengesellschaft als "Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit", sondern von der "rechtsfähigen Personengesellschaft" gesprochen wird.^[737] Dass nur die Außen-GbR insolvenzfähig ist, ergib sich bereits daraus, dass Innen-GbRs als nicht rechtsfähige Gesellschaften kein Gesellschaftsvermögen besitzen und somit über kein Vermögen als Anknüpfungspunkt verfügen, worüber ein Insolvenzverfahren eröffnet werden könnte. Innen-GbRs sind nicht rechtsfähig und nicht insolvenzfähig. Daher regelt § 740a Abs. 1 Nr. 5 BGB n.F., dass die nicht rechtsfähige Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern nur "endet", wenn über das Vermögen eines ihrer Gesellschafter das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Anschließend findet nach Maßgabe des § 740b BGB n.F. eine Auseinandersetzung statt, für die grds. die Liquidationsregeln entsprechend gelten.^[738]

Rz. 459

Das Gesetz unterscheidet ausdrücklich nicht zwischen werbenden Gesellschaften und Liquidationsgesellschaften. Dies ist konsequent, da auch die Liquidationsgesellschaft als GbR grds. fortbesteht, eine Änderung im Gesellschaftsverband nur insoweit eintritt, als sich der Zweck der Gesellschaft ändert (s. Rdn 426). Solange also noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, kann über das Vermögen einer GbR das Insolvenzverfahren eröffnet werden. Dies wird durch die Regelung in § 11 Abs. 3 InsO n.F. (vormals § 11 Abs. 3 InsO a.F.) ausdrücklich bestätigt. Interessant ist allerdings die Frage, ob die Eröffnung eines Verfahrens auch dann in Betracht kommt, wenn die Gesellschaft kein aktives Vermögen, sondern nur noch Schulden besitzt. Da § 93 InsO die Durchsetzung der akzessorischen Gesellschafterhaftung in die Hand des Insolvenzverwalters gelegt hat, stünden grds. Mittel zur Verfügung, um ein Verfahren über die GbR durchzuführen. Ist diese aber mangels Aktivvermögens bereits beendet,^[739] käme eine Eröffnung des Verfahrens über die GbR nicht in Betracht, da es diese schon nicht mehr gäbe.

[737] Heckschen/Freier/Knaier, Das MoPeG in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 3 Rn 647.

[738] MüKo-BGB/Schäfer § 740b Rn. 1; Heckschen/Freier/Knaier, Das MoPeG in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 3 Rn 653.

[739] So die Rspr. RG, JW 1937, 2971; BGH, NJW 1957, 989.

b) Insolvenzgründe

Rz. 460

Das Insolvenzverfahren kann nur dann eröffnet werden, wenn einer der gesetzlich normierten Insolvenzgründe eingreift.

aa) Zahlungsunfähigkeit

Rz. 461

Nach § 17 Abs. 1 InsO ist Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Dies ist anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO). Eine einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungseinstellung kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die Zahlungen durch den Schuldner im Allgemeinen wieder aufgenommen werden, d.h. alle Zahlungen – bis auf unwesentliche Ausnahmen – wieder geleistet werden.^[740] Schwierigkeiten kann die Abgrenzung zur bloßen Zahlungsstockung bereiten, also derjenigen Situation, die nur zu einer vorübergehenden Unfähigkeit zur Begleichung der Verbindlichkeiten führt, in überschaubarer Zeit aber aufgelöst werden kann. Der BGH hat entschieden, dass in zeitlicher Hinsicht eine bloße Zahlungsstockung nur dann vorliegt, wenn sie binnen eines Zeitraums von zwei bis drei Wochen beseitigt werden kann. Dies sei der Zeitraum, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die fehlenden Mittel zu beschaffen. Im Hinblick auf den Umfang der fälligen Verbindlichkeiten, die nicht bedient werden können, ist nach dem BGH eine bloße Zahlungsstockung noch anzunehmen, wenn die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten ausmacht.^[741]

[740] BGH, NZI 2012, 963 ff.

[741] BGH, NJW 2005, 3062, 3063 ff.

bb) Drohende Zahlungsunfähigkeit

Rz. 462

Mit dem Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO sollte die Möglichkeit geschaffen werden, bereits in einem früheren Stadium der Vermögensbeeinträchtigung ein Insolvenzverfahren einsetzen zu lassen, um so zu einer geordneten Vermögensverteilung und auch höheren Quoten zugunsten der Gläubiger zu kommen. Die Antragsberechtigung liegt allerdings allein beim Schuldner. Voraussetzung ist, dass der Schuldner voraussichtlich seinen bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht nachkommen können wird. Allgemein wird angenommen, dass ...