Dr. Peter Stelmaszczyk, Stefan Wegerhoff
Rz. 1272
Da die Partnerschaftsgesellschaft nur den Angehörigen der Freien Berufe offensteht, ist die Wahl dieser Gesellschaftsform von vornherein nur eingeschränkt möglich. Für Freiberufler stellt sich die Frage, inwieweit die Wahl der GbR oder diejenige einer Kapitalgesellschaftsform, insb. also der GmbH, als Alternativen zur Partnerschaftsgesellschaft in Betracht kommen. Nach Inkrafttreten des MoPeG stehen den Freien Berufen nunmehr auch die Gesellschaftsformen der Personenhandelsgesellschaften offen.
a) Gesellschaftsrechtliche Gegenüberstellung mit der GbR
Rz. 1273
Der ursprüngliche Vorteil der Partnerschaftsgesellschaft lag darin, dass ihr im Gegensatz zur GbR die Rechtsfähigkeit nach § 7 PartGG gesetzlich zugeordnet ist. Dieser Vorteil ist durch das Urteil des BGH vom 29.1.2001 weggefallen, da seither die Außen-GbR rechtsfähig und mittlerweile auch passiv registerfähig ist. Mit dem MoPeG ist nunmehr die Möglichkeit der Eintragung in das Gesellschaftsregister der GbR geschaffen worden, sodass es den Gesellschaftern einer eingetragenen GbR möglich ist, im Rechtsverkehr durch einfachen Registerauszug die Existenz der Gesellschaft und die Vertretungsbefugnis der für die GbR handelnden Gesellschafter nachweisen zu können. Der bislang bestehende (und für nicht eingetragene GbR fortbestehende) Nachteil, dass Vertretungsregeln bei der GbR nur über Vorlage des Gesellschaftsvertrages oder von Vollmachten nachgewiesen werden können, wird damit beseitigt. Allerdings besteht grds. keine Eintragungsobliegenheit, auch nicht für solche rechtsfähigen GbRs, die am Rechtsverkehr teilnehmen. Eine Eintragung wird erst verpflichtend, sobald die GbR ihrerseits als Inhaber von Rechten in ein öffentliches Register eingetragen werden soll. In das Gesellschaftsregister eingetragen werden Name, Sitz und Anschrift der Gesellschaft, Angaben zu den Gesellschaftern und zur Vertretungsbefugnis der Gesellschafter (§ 707 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag muss nicht zum Register eingereicht werden und wird dementsprechend auch nicht veröffentlicht.
Rz. 1274
In den Fällen, in denen die Registerpublizität als Nachteil empfunden wird, hat die nicht eingetragene GbR ihre Vorzüge. Was die Haftung der Gesellschaft für Gesellschaftsschulden anbelangt, stehen sich Partnerschaftsgesellschaft und GbR grds. gleich. Dies gilt für Partnerschaftsgesellschaft und eingetragene GbR insbesondere für die Nachhaftungsfrist eines ausscheidenden Gesellschafters, die sich bei der Partnerschaftsgesellschaft und der eingetragenen GbR auf 5 Jahre nach Eintragung des Ausscheidens im Register beschränkt, sofern nicht der Gläubiger bereits zuvor Kenntnis vom Ausscheiden des Gesellschafters hatte. Bei der nicht eingetragenen GbR ist die Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden erforderlich. Ein ganz erheblicher Vorteil der Partnerschaftsgesellschaft liegt in den sukzessiv erweiterten Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 2 und Abs. 4 PartGG (s. dazu nachstehend Rdn 1285 und Rdn 1296 ff.). An diesem Vorteil der Partnerschaftsgesellschaft gegenüber der GbR hat das MoPeG nichts geändert. Wie zuvor können die Gesellschafter einer GbR ihre Haftung gegenüber Dritten weiterhin grds. nicht beschränken.
b) Partnerschaftsgesellschaft im Vergleich zur GmbH
Rz. 1275
Ggü. der GmbH teilt die Partnerschaftsgesellschaft die Vorteile, die die anderen Personengesellschaften besitzen (s. dazu § 9 Rdn 90 ff.). Dabei handelt es sich insb. um Vereinfachungen bei der Rechnungslegung, Besteuerung, Gründung, Änderung und Beendigung der Gesellschaft. Die ehemals bestehenden Nachteile in Form der nicht bzw. nur sehr eingeschränkt möglichen Haftungsbeschränkung nach § 8 PartGG a.F. sind sukzessiv beseitigt worden. Als Folge sind für die wesentlichen Haftungsrisiken einer Partnerschaft, nämlich diejenigen aus Berufspflichtverletzungen, die Beschränkungsmöglichkeiten – jedenfalls, wenn man die berufsrechtlichen Vorgaben mit in Betracht zieht – kaum mehr unterschiedlich.
Rz. 1276
Ein alle Personengesellschaften prägendes Element ist die auch für die Partnerschaft geltende Selbstorganschaft, wonach die Geschäftsführung zwingend bei den Partnern selbst liegt. Anders als bei den Kapitalgesellschaften sind somit gesellschaftsfremde Dritte nicht als Geschäftsführer einsetzbar. Dies hindert selbstverständlich nicht daran, solche Dritten mit entsprechender Vollmacht auszustatten und in der Gesellschaft tätig werden zu lassen, soweit berufsrechtliche Regelungen dies nicht beschränken. Die organschaftliche Vertretung obliegt aber ausschließlich den Partnern.
c) Ausländische Rechtsformen
Rz. 1277
Die Partnerschaft konkurriert spätestens seit der Entscheidung "Inspire Art" des EuGH verstärkt mit ausländischen Rechtsformen, die den Freiberuflern in der EU, im EWR und den USA zur Verfügung stehen. In Deutschland tätige F...