§ 9 Recht der Personengesellschaften / a) Gründung der Komplementär-GmbH

aa) Beteiligung Minderjähriger

Rz. 1057

Die Gründung der Komplementär-GmbH^[1438] erfolgt durch notariell beurkundeten Abschluss des GmbH-Vertrags (§ 2 GmbHG). Bei Beteiligung von Minderjährigen ist die Genehmigung des Familiengerichts erforderlich, sofern die Gesellschaft ein Erwerbsgeschäft betreiben soll (1852 Nr. 2 BGB).^[1439] Ferner ist für den Minderjährigen die Bestellung eines Ergänzungspflegers notwendig, wenn einer seiner gesetzlichen Vertreter zu den übrigen Gründern gehört und deshalb von der Vertretung ausgeschlossen ist (§§ 1629 Abs. 2, 1824 Abs. 2, 1809 Abs. 1 BGB).

[1438] Zur Gründung einer GmbH s. § 10 Rdn 5 ff.

[1439] S. dazu auch Rdn 1054 m.w.N.

bb) Kapitalaufbringung und -erhaltung

Rz. 1058

Das Stammkapital der Komplementär-GmbH wird bzw. wurde nach der Gründung vielfach der GmbH & Co. KG darlehensweise zur Verfügung gestellt. Nach der (früheren) Rspr. des BGH entspricht diese Praxis indes nicht den gesetzlichen Vorschriften über die Kapitalaufbringung.^[1440] Seit dem Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 ist eine solche Darlehensgewährung grds. dann zulässig, wenn der Rückzahlungsanspruch vollwertig (s. § 253 HGB)^[1441] und jederzeit fällig ist (bzw. durch eine fristlose Kündigung fällig gestellt werden kann).^[1442] Schon diese beiden Voraussetzungen werden in der Praxis aber keineswegs immer erfüllt sein. Die Vollwertigkeit der Darlehensforderung setzt grds. eine marktübliche Verzinsung voraus, da andernfalls eine Abzinsung auf den Barwert erfolgen muss. Die jederzeitige Fälligkeit des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung (bzw. das Recht zur fristlosen Kündigung) weicht vom gesetzlichen Regelstatut ab und muss daher ausdrücklich vereinbart werden (s. § 488 Abs. 3 BGB). Darüber hinaus muss das Hin- und Herzahlen in einer Handelsregisteranmeldung ggü. dem Registergericht ausdrücklich angegeben werden (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG). Die Offenlegung ist dabei keine bloße Förmlichkeit, sondern zwingende Voraussetzung für die Erfüllungswirkung des Hin- und Herzahlens.^[1443] I.R.d. Amtsermittlung ist das Registergericht grds. auch befugt, die Vollwertigkeit und Fälligkeit der Darlehensforderung anhand geeigneter Unterlagen zu überprüfen. Dies zeigt, dass die darlehensweise Überlassung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH an die KG auch nach Inkrafttreten des MoMiG nicht frei von Risiken ist.^[1444]

Bei der Bargründung einer GmbH & Co. KG dürfte der sicherste Weg derzeit weiterhin darin bestehen, für beide Gesellschaften ein eigenes Bankkonto einzurichten und dauerhaft zu unterhalten. Die Gesellschafter der Komplementär-GmbH sollten die geschuldeten Einlagen nach der Errichtung des notariellen Gesellschaftsvertrags ordnungsgemäß (möglichst in voller Höhe) auf ein Konto der Vor-GmbH einbezahlen. In gleicher Weise sollten die Kommanditisten die im Handelsregister eingetragenen Haftsummen auf ein Konto der KG einzahlen.^[1445]

Rz. 1059

Angesichts der mit einem Verstoß gegen die Kapitalerhaltung^[1446] verbundenen zivilrechtlichen (§§ 31, 43 Abs. 3 GmbHG) und strafrechtlichen (u.a. § 266 StGB) Haftungsrisiken sollte die Komplementär-GmbH bis zu einer abschließenden Klärung der Rechtslage grds. keine Darlehen zulasten des Stammkapitals an die KG gewähren (bzw. nur unter Einhaltung aller Voraussetzungen von § 19 Abs. 5 GmbHG).

Die sich daraus ergebende Liquiditätsbelastung kann im Einzelfall dadurch abgemildert werden, dass man bei der Komplementär-GmbH nur die Hälfte des Stammkapitals einbezahlt. Die restlichen Einlagen können den Gesellschaftern von der Gesellschaft dann zeitlich unbefristet gestundet werden. Dabei kann die Stundung zinslos und ohne Sicherheiten erfolgen.

Daneben kann im Einzelfall auch die Gründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co. KG in Betracht kommen (s. dazu oben Rdn 1037 ff.). In diesem Fall genügt (zumindest theoretisch) ein Stammkapital von 1,00 EUR (bzw. ein sonst frei gewähltes Stammkapital von 1,00 EUR – 24.999,00 EUR).

[1440] S. dazu jetzt BGH, 10.12.2007 – II ZR 180/06, GmbHR 2008, 203 m. Anm. Rohde = ZIP 2008, 174 = EWiR 2008, 403 (Henkel) = DB 2008, 173 = BB 2008, 181 m. Anm. Witt = ZNotP 2008, 84 = NotBZ 2008, 60 m. Anm. Suppliet = NZG 2008, 143 = DStR 2008, 311 = MittBayNot 2008, 139. Ausführlich dazu Gummert, DstR 2008, 976; K. Schmidt, ZIP 2008, 481; Theiselmann, GmbHR 2008, 521; Werner, NWB Fach 18, S. 4705 (2008); OLG Oldenburg, 4.8.2009 – 1 W 34/09, GmbHR 2009, 1334. Zuvor OLG Karlsruhe, 25.5.2007 – 1 U 122/06, ZIP 2007, 2319; OLG Thüringen, 28.6.2006 – 6 U 717/05, DB 2006, 1484 = ZIP 2006, 1534 = EWiR 2006, 497 (Priester) = GmbHR 2006, 940 m. Anm. Werner = NZG 2006, 661; OLG Hamm, 31.10.2006 – 27 U 81/06, ZIP 2007, 226. Ausführlich dazu Kunkel/Lanzius, NZG 2007, 527; Janzen, DB 2006, 2108; Wanner-Laufer, NJW 2014, 36. Allgemein zur Problematik der Kapitalaufbringung und -erhaltung bei Gründung einer GmbH & Co. KG Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 3 Rn 4 ff.

[1441] S. dazu BGH, 1.12.2008 – II ZR 102/07 (MPS), Rn 13, GmbHR 2009, 199 m. Anm. Podewils = ZIP 2009, 70 = EWiR 2009, 129 (Blasche) = DB 2009, 106 = BB 2009, 118 m. A...