§ 9 Recht der Personengesellschaften / b) Gründung GmbH & Co. KG

aa) Abschluss des Gesellschaftsvertrags

Rz. 1063

Für den Abschluss des KG-Gesellschaftsvertrags gelten die allgemeinen Vorschriften (§§ 145 ff. BGB).^[1448] Eine Stellvertretung ist zulässig (§§ 164 ff. BGB). Sind die Kommanditisten zugleich auch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, ist eine Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) notwendig.

Rz. 1064

Für den Abschluss des KG-Vertrags ist keine besondere Form vorgeschrieben. Schriftform wird sich allerdings i.d.R. allein schon deshalb empfehlen, um die Rechtsverhältnisse unter den Gesellschaftern klar und zweifelsfrei festzulegen. Zudem verlangen die Finanzbehörden meist die Vorlage eines schriftlichen Gesellschaftsvertrags.

Eine notarielle Beurkundung des KG-Gesellschaftsvertrags ist im Regelfall nicht erforderlich. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich ein Gesellschafter verpflichtet, der Gesellschaft ein Grundstück (§ 311b Abs. 1 BGB) oder einen GmbH-Geschäftsanteil zu übertragen (§ 15 Abs. 4 GmbHG).^[1449]

Beispiel

Der notariellen Beurkundung bedarf danach der Gesellschaftsvertrag einer Einheits-GmbH & Co. KG, bei der sich der Gesellschafter verpflichtet, seinen Anteil an der Komplementär-GmbH unentgeltlich auf die KG zu übertragen.

Eine notarielle Beurkundung des KG-Vertrags kann ferner erforderlich sein, wenn der Gesellschaftsvertrag für bestimmte Fälle (z.B. das Ausscheiden eines Gesellschafters) eine Verpflichtung enthält, neben dem Kommanditanteil gleichzeitig auch den Anteil an der Komplementär-GmbH zu übertragen (§ 15 Abs. 4 GmbHG).^[1450] Ferner führt die Verpflichtung der Gesellschafter zum Abschluss eines Ehevertrags dazu, dass auch der Gesellschaftsvertrag der Beurkundung bedarf (s. § 1410 BGB; s. dazu unten Rdn 1184).

[1448] Zur Nichtigkeit von Gesellschaftsverträgen wegen Kartellrechtsverstößen s. BGH, 4.3.2008 – KVZ 55/07, NZG 2009, 182. – Ausführlich zum Ganzen Theurer, BB 2013, 137; Wessels, ZIP 2014, 101. Zur Erlaubnispflicht einer Tätigkeit nach § 32 KWG (hier: Stehenlassen von sog. "Winzergeldern") s. BGH, 19.3.2013 – VI ZR 56/12, ZIP 2013, 966 = NZG 2013, 582 = WM 2013, 874 = EWiR 2013, 461 (von Livonius). Ausführlich dazu Wenzel, NZG 2013, 814. – Zur Frage, ob Darlehen von Gesellschaftern einer Personengesellschaft an eine KG als erlaubnispflichtige Bankgeschäfte anzusehen sind s. die aktuellen Informationen unter www.bafin.de sowie Fischer, WM 2014, 1709; Galla/Müller, ZIP 2015, 1862; Meilicke/Schödel, DB 2014, 285; Nodoushani, BB 2014, 2051.

[1449] Zu Fragen der notariellen Beurkundung s. zuletzt BGH, 14.12.2016 – IV ZR 7/15, DStR 2017, 163, Rn 26 ff., und ausführlich Binz/Rosenbauer, NZG 2015, 1136; Bisle, NWB 12/2015, S. 839; Kempermann, NJW 1991, 684; Schultze, NJW 1991, 1936; s. ferner die Ausführungen in § 22.

[1450] S. dazu BGH, 20.10.2009 – VIII ZB 13/08, DNotZ 2010, 230 m. Anm. Diehn = ZNotP 2010, 158 m. Anm. Tiedtke = MittBayNot 2010, 232 m. Anm. Tiedtke/Hecht und BGH, NJW 1986, 2642 = BB 1986, 1251 = DB 1986, 1513 = GmbHR 1986, 258 = DNotZ 1986, 687 m. Anm. Tiedau = ZIP 1986, 1046 = EWiR 1986, 687 (Günther); OLG Düsseldorf, 22.2.2005 – I 10 W 92/04, GmbHR 2005, 769.

bb) Zeitpunkt des Entstehens der GmbH & Co. KG

(1) Innenverhältnis

Rz. 1065

Im Innenverhältnis entsteht die GmbH & Co. KG mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags, soweit dieser nichts anderes vorsieht.

(2) Außenverhältnis

Rz. 1066

Im Außenverhältnis richtet sich der Zeitpunkt des Entstehens der GmbH & Co. KG nach dem von der Gesellschaft in Aussicht genommenen Geschäftsbetrieb, da die GmbH & Co. KG nach h.A. keine Handelsgesellschaft kraft Rechtsform ist.

Rz. 1067

Ist der Geschäftsbetrieb der GmbH & Co. KG auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes ausgerichtet (§ 1 Abs. 2 HGB), entsteht die Gesellschaft im Außenverhältnis nicht erst durch die deklaratorisch wirkende Handelsregistereintragung, sondern bereits in dem Zeitpunkt in dem die Gesellschaft mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt (§§ 161 Abs. 2, 123 Abs. 1 HGB). Als Zeitpunkt des Geschäftsbeginns gelten bereits bloße Vorbereitungsgeschäfte, wie die Eröffnung eines Bankkontos, die Anmietung von Geschäftsräumen oder der Abschluss von Arbeitsverträgen.

Rz. 1068

Muster in Ihr Textverarbeitungsprogramm übernehmen

Muster 9.77: Entstehungszeitpunkt – Gesellschaftsvertrag KG

Die Gesellschaft beginnt am _________________________. Alle Gesellschafter stimmen der Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu.

Rz. 1069

Ist der Geschäftsbetrieb der GmbH & Co. KG nur auf ein Kleingewerbe gerichtet oder betreibt die Gesellschaft überhaupt kein Gewerbe (sondern verwaltet bspw. nur eigenes Vermögen), entsteht die Gesellschaft im Außenverhältnis mit der fakultativen Handelsregistereintragung, der in diesen Fällen konstitutive Wirkung zukommt.^[1451]

Bis zur Eintragung handelt es sich um eine GbR.^[1452] Nach Inkrafttreten des MoPeG hat dies Auswirkungen auf den Grundstückserwerb einer rein vermögensverwaltenden KG, sofern der Erwerbsvertrag vor Eintragung der Gesellschaft beurkundet werden soll. Die Erwerbervormerkung müsste nämlich zugunsten der GbR bewilligt werden.^[1453] Indessen wird deren Eintragung im Grun...