§ 9 Recht der Personengesellschaften / B. OHG

[Autor] Wegerhoff

I. Allgemeines

Rz. 482

§ 105 Abs. 1 HGB definiert die OHG als eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist und bei der bei keinem der Gesellschafter die Haftung ggü. den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Die OHG ist damit eine Gesellschaft i.S.d. §§ 705 ff. BGB auf welche, soweit sich aus dem HGB nicht etwas anderes ergibt, über § 105 Abs. 3 HGB die gesetzlichen Bestimmungen des BGB über die GbR entsprechende Anwendung finden. Mit Rücksicht auf die persönliche Haftung der Gesellschafter hat die OHG in der Praxis in den vergangenen Jahren zunehmend an Bedeutung verloren.^[766] Die gesellschaftsrechtliche Öffnung der Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft für Angehörige freier Berufe durch § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F. dürfte hieran nichts Wesentliches ändern, da sich die Rechtsformfrage voraussichtlich auf die Entscheidung zwischen PartGmbH und GmbH & Co. KG konzentrieren dürfte.^[767] So eröffnet die Neufassung des § 107 Abs. 1 HGB auch freiberuflichen Berufsausübungsgesellschaften die Möglichkeit, sich in der Rechtsform der Handelsgesellschaft, insbesonderen der OHG oder der KG und damit auch in einer doppelstöckigen GmbH & Co KG zu organisieren.^[768] Im Vergleich zu den Änderungen bei der GbR sind die Neuerungen, welche das MoPeG für die OHG mit sich gebracht hat (wie z.B. die Einführung von Regelungen zur Beschlussfassung sowie die Einführung des Prinzips der Vollausschüttung für die Gewinnverwendung), weit weniger gravierend. Allerdings muss sich der Rechtsanwender mit einer beträchtlichen Anzahl an Paragrafenänderungen auseinandersetzen.

[766] So waren zum 1.1.2021 lediglich noch 22.854 offene Handelsgesellschaften im Handelsregister eingetragen, vgl. Kornblum, GmbHR 2021, 681.

[767] Schäfer/Wertenbruch, Das neue Personengesellschaftsrecht, § 10 Rn 12.

[768] Schäfer/Wertenbruch, Das neue Personengesellschaftsrecht, § 10 Rn 2 ff.

1. Rechtsnatur der OHG

Rz. 483

Über § 105 Abs. 3 HGB finden die Vorschriften über die BGB-Gesellschaft, soweit in den §§ 105 ff. HGB nichts anderes bestimmt ist, entsprechend Anwendung, sodass die OHG zutreffend als eine besondere gesetzlich geregelte Form der GbR angesehen wird.^[769] Im Unterschied zur GbR muss der Gesellschaftszweck bei der OHG aber auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sein, wobei die in Übereinstimmung mit dem Mauracher Entwurf der Expertenkommission Personengesellschaftsrecht in § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F. festgeschriebene Öffnung der Rechtsformen der OHG und KG (einschließlich der GmbH&Co. KG) für die Angehörigen Freier Berufe eine bedeutende Neuerung darstellt.^[770] So hat dies zur Folge, dass sich künftig auch freiberufliche Berufsausübungsgesellschaften in der Rechtsform einer Handelsgesellschaft (wie z.B. der OHG, KG) zusammen schließen können. Dabei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass sich eine gewisse Einschränkung daraus ergibt, dass sich die Gesellschafter zu dem Zweck der gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen müssen, was ausschließt, dass sich einzelne Gesellschafter lediglich kapitalmäßig (wie schon bei der PartG) beteiligen, ohne selbst freiberuflich mitzuwirken. Gleichwohl wird die Änderung, speziell für den Fall des Wechsels aus der Partnerschaft (mit beschränkter Haftung) in die GmbH & Co KG enorme Bedeutung haben, zumal zahlreiche Anwaltssozietäten hierauf bereits seit langem gewartet haben.^[771] Von der KG unterscheidet sich die OHG dadurch, dass die Haftung der Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern ggü. bei keinem der Gesellschafter beschränkt sein kann. Lediglich im Innenverhältnis kann die Haftung der Gesellschafter anderweitig geregelt werden (vgl. § 108 HGB n.F.), wobei eine entgenstehende Vereinbarung Dritten gegenüber unwirksam ist (§ 126 Satz 2 HGB n.F.). Die OHG muss eine gemeinschaftliche Firma aufweisen, unter welcher sie gem. § 105 Abs. 2 HGB Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann.

Rz. 484

Der Begriff des Handelsgewerbes, welcher sich aus den §§ 1–3 HGB ergibt, hat bereits im Zuge der Handelsrechtsreform 1998 grundlegende Änderungen erfahren. Auch wenn der Anwendungsbereich der OHG damit einhergehend erweitert wurde, waren die freien Berufe hiervon bislang ausgenommen; für sie stand bislang nur die Gesellschaftsform der Partnerschaft nach dem PartGG zur Verfügung.^[772] Dies hat sich nunmehr mit der Öffnung der Rechtsformen der OHG und KG (einschließlich der GmbH&Co. KG) für die Angehörigen Freier Berufe geändert.^[773] Soweit kein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB betrieben wird, liegt eine OHG nur vor, wenn die Firma des Unternehmens im Handelsregister eingetragen ist (§ 105 Abs. 2 HGB). Diese Regelung eröffnet allen Gewerbetreibenden, auch wenn ihr Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert (sog. Kleingewerbetreibende), eine Eintragung als OHG im Handelsregister. Letzteres gilt selbst dann, wenn die Gesellschaft nur ihr eigenes Vermögen verwaltet.^[774]

[769] Oetker/Lieder, HGB, § 105 Rn 6.

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