§ 9 Recht der Personengesellschaften / bb) Zeitpunkt des Entstehens der GmbH & Co. KG

(1) Innenverhältnis

Rz. 1065

Im Innenverhältnis entsteht die GmbH & Co. KG mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags, soweit dieser nichts anderes vorsieht.

(2) Außenverhältnis

Rz. 1066

Im Außenverhältnis richtet sich der Zeitpunkt des Entstehens der GmbH & Co. KG nach dem von der Gesellschaft in Aussicht genommenen Geschäftsbetrieb, da die GmbH & Co. KG nach h.A. keine Handelsgesellschaft kraft Rechtsform ist.

Rz. 1067

Ist der Geschäftsbetrieb der GmbH & Co. KG auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes ausgerichtet (§ 1 Abs. 2 HGB), entsteht die Gesellschaft im Außenverhältnis nicht erst durch die deklaratorisch wirkende Handelsregistereintragung, sondern bereits in dem Zeitpunkt in dem die Gesellschaft mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt (§§ 161 Abs. 2, 123 Abs. 1 HGB). Als Zeitpunkt des Geschäftsbeginns gelten bereits bloße Vorbereitungsgeschäfte, wie die Eröffnung eines Bankkontos, die Anmietung von Geschäftsräumen oder der Abschluss von Arbeitsverträgen.

Rz. 1068

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Muster 9.77: Entstehungszeitpunkt – Gesellschaftsvertrag KG

Die Gesellschaft beginnt am _________________________. Alle Gesellschafter stimmen der Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu.

Rz. 1069

Ist der Geschäftsbetrieb der GmbH & Co. KG nur auf ein Kleingewerbe gerichtet oder betreibt die Gesellschaft überhaupt kein Gewerbe (sondern verwaltet bspw. nur eigenes Vermögen), entsteht die Gesellschaft im Außenverhältnis mit der fakultativen Handelsregistereintragung, der in diesen Fällen konstitutive Wirkung zukommt.^[1451]

Bis zur Eintragung handelt es sich um eine GbR.^[1452] Nach Inkrafttreten des MoPeG hat dies Auswirkungen auf den Grundstückserwerb einer rein vermögensverwaltenden KG, sofern der Erwerbsvertrag vor Eintragung der Gesellschaft beurkundet werden soll. Die Erwerbervormerkung müsste nämlich zugunsten der GbR bewilligt werden.^[1453] Indessen wird deren Eintragung im Grundbuch ab dem 1.1.2024 nicht mehr möglich sein, sofern die GbR ihrerseits nicht vorher im Gesellschaftsregister eingetragen wurde. Dies ergibt sich auch § 47 Abs. 2 GBO n.F., wonach Neueintragungen im Grundbuch zugunsten einer GbR nur vorgenommen werden sollen, wenn diese im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Auch eine – für die Kaufpreisfälligkeit erforderliche – Eintragung einer Vormerkung zugunsten der erwerbenden GbR wird erst nach deren Eintragung im Gesellschaftsregister vorgenommen werden. Allerdings wird naturgemäß die Eintragung der GbR im Gesellschaftsregister nicht dem Willen der Gründungsgesellschafter der noch nicht eingetragenen KG entsprechen, da letztere im Handelsregister, und nicht die vorbeschriebene GbR im Gesellschaftsregister, eingetragen werden soll.

Dies bedeutet, dass sich die Kaufvertragsabwicklung, vor allem die Kaufpreisfälligkeit, deutlich verzögern wird, sofern eine noch nicht im Handelsregister eingetragene rein vermögensverwaltende KG als Erwerber auftritt. Nach Beurkundung des Erwerbsvertrags müsste zunächst die Eintragung der KG im Handelsregister abgewartet werden. Nach deren Eintragung müsste die KG die Erwerbsvertragsurkunde nachgenehmigen. Erst jetzt kann der Notar die Erwerbervormerkung zugunsten der KG beim Grundbuchamt einreichen.

Rz. 1070

Da der Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzung von der vorherigen Eintragung der Erwerber-KG im Handelsregister abhängt, läge es in den Händen der Gesellschafter der Erwerber-KG, den Eintritt dieser Fälligkeitsvoraussetzung zu vereiteln. Dies könnte geschehen, indem sie es unterlassen, im Anschluss an die Beurkundung des Kaufvertrags die Anmeldung zum Handelsregister vorzunehmen oder später die Anmeldung zurücknehmen. Auf dieses Risiko sowie die möglichen zeitlichen Verzögerungen sollte der Notar hinweisen und zumindest vorschlagen, mit der Beurkundung des Erwerbsvertrags zu warten, bis die Erwerber-KG im Handelsregister eingetragen ist. Spiegelbildlich genießt die Erwerber KG bis zur Eintragung der Vormerkung keinen Schutz, etwa vor einer Zweitveräußerung oder einer Insolvenz des Veräußerers.

Rz. 1071

Wünschen die Beteiligten trotz der beschriebenen Unwägbarkeiten eine Beurkundung vor Handelsregistereintragung der Erwerber-KG, sollte der Erwerbsvertrag zumindest einige Schutzmechanismen für den Fall enthalten, dass es nicht zur Handelsregistereintragung kommt. Zur Abfederung der beschriebenen Risiken des Verkäufers könnte diesem ein vertragliches Rücktrittsrecht eingeräumt werden, falls die Erwerber-KG nicht innerhalb einer bestimmten Frist im Handelsregister eingetragen ist. Zusätzlich sollte eine ausdrückliche Verpflichtung der Gesellschafter der Erwerber-KG gegenüber dem Verkäufer formuliert werden, die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister unverzüglich zu veranlassen, flankiert durch einen Schadensersatzanspruch für den Fall der Verletzung dieser Pflicht.

Rz. 1072

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Muster 9.78: Entstehungszeitpunkt – Gesellschaftsvertrag KG

Die Gesellschaft beginnt mit ihrer Eintragung in das Handels...