aa) Abgrenzung zur Bruchteilsgemeinschaft
Rz. 85
Entscheidender Unterschied zwischen der Gesellschaft und der im Gesetz direkt nachfolgend unter den §§ 741 ff. BGB geregelten Gemeinschaft ist das Fehlen eines gemeinsam verfolgten Zwecks bei letzterer. Zwar mögen parallele Interessen vorliegen, die gemeinsame Verwirklichung eines bestimmten Zwecks ist aber nicht Gegenstand der Gemeinschaft. Die Gemeinschaft entsteht kraft Gesetzes, die Gesellschaft nur kraft Vertrages. In vermögensrechtlicher Sicht könnte der Unterschied zwischen den beiden Formen kaum größer sein. Während die Gemeinschaft voraussetzt, dass mehrere an einem Gegenstand beteiligt sind, ist dies bei der Gesellschaft fakultativ. Besteht gemeinschaftliches Vermögen, können die einzelnen Mitglieder der Gesellschaft über das Vermögen nicht mehr einzeln verfügen, die Beteiligten einer Gemeinschaft sind hingegen in der Verfügungsmacht über ihre jeweiligen Anteile völlig frei. Nichts hindert die Mitglieder einer Gemeinschaft allerdings daran, sich auch gesellschaftsrechtlich zu binden.
bb) Familien- und erbrechtliche Gemeinschaften
Rz. 86
Die Erbengemeinschaft setzt sich schon dadurch von der GbR ab, dass sie nicht durch Vertrag entsteht. Zugewinngemeinschaft und Gütergemeinschaft sind aufgrund ihrer familienrechtlichen Überlagerung und der entsprechend von ihnen verfolgten Interessen ebenfalls nicht GbR. Die Feststellung hindert jedoch nicht daran, im Einzelfall Regelungen der Gesellschaft auch auf diese Typen zu übertragen, dies gilt insb. für die Erbengemeinschaft.[175]
cc) Rechtsfähiger und nicht rechtsfähiger Verein
Rz. 87
Zum rechtsfähigen Verein grenzte sich die GbR in der Vergangenheit schon durch das formale Kriterium der mangelnden Eintragung im Register ab. Dieses formale Kriterium hat mit Einführung des Gesellschaftsregisters für die GbR an Unterscheidungskraft verloren. Allerdings kennen weder der nicht rechtsfähige noch der rechtsfähige Verein die personalistische Struktur der GbR, sie sind gerade in ihrem Bestand von der Mitgliedschaft konkreter Personen unabhängig. Die Abgrenzung zum nicht rechtsfähigen Verein ist allerdings in der Praxis oftmals schwierig, da die Feststellung der körperschaftlichen Struktur oftmals Ergebnis der getroffenen Abgrenzungsentscheidung zur GbR und nicht deren Ausgangspunkt ist. Wo keine klaren Vereinbarungen in Form einer Satzung oder eines Gesellschaftsvertrages strukturell nur der einen oder anderen Rechtsform zugewiesen sein können, bedarf es der Auslegung.
dd) Partiarisches Darlehen
Rz. 88
Das partiarische Darlehen ist durch eine vom Geschäftserfolg abhängige Vergütung für die Überlassung von Kapital gekennzeichnet und insofern wirtschaftlich der stillen Gesellschaft nahe. In Abgrenzung zu dieser mangelt es dem partiarischen Darlehen allerdings an der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks, was sich nach außen regelmäßig darin äußert, dass der Geldgeber keinen Einfluss auf geschäftliche Entscheidungen hat und auch i.Ü. nicht am Erfolg des Unternehmens teilnimmt. Das Bestehen einer Verlustbeteiligung ist zwar Beweis der Existenz einer Gesellschaft,[176] deren Fehlen aber kein sicherer Nachweis des partiarischen Darlehens.[177]
ee) Franchise-Verträge
Rz. 89
Zwar soll es Franchise-Verträge geben, die aufgrund der sie prägenden Charakteristika den BGB-Gesellschaften zuzuordnen sind,[178] in der Rechtspraxis sind die Verbindungen zu den Austauschverhältnissen allerdings wesentlich größer. Die für gesellschaftsrechtliche Konstruktionen prägenden Gleichordnungsverhältnisse der Gesellschafter untereinander sind dem Franchise-Vertrag eher fremd. Regelmäßig erhält der Franchise-Geber entgeltliche Leistungen des Franchise-Nehmers für die Nutzung des Konzepts.
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