§ 9 Recht der Personengesellschaften / c) Gesellschaftsvertrag

Rz. 141

Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages ist zwingende Voraussetzung für das Entstehen der GbR (§ 705 Abs. 1 BGB n.F.). Zwar kann ein solcher Vertrag auch konkludent zustande kommen, ohne Vertrag liegt allerdings keine Gesellschaft vor.

aa) Rechtsnatur

Rz. 142

Der Gesellschaftsvertrag einer GbR hat einen Doppelcharakter. Er ist sowohl schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern als auch gleichzeitig das Gemeinschaftsverhältnis begründender Vertrag verbandsrechtlichen Charakters.^[248] Die oben (Rdn 3) bereits angesprochene Frage, ob der Gesellschaftsvertrag als gegenseitiger Vertrag i.S.d. §§ 320 ff. BGB einzustufen ist,^[249] spielt für die Praxis nur eine untergeordnete Rolle,^[250] weil die Vertreter beider Meinungen je nach Ausgangsposition entweder die Unanwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkte bzw. die analoge Anwendung der Regeln des gegenseitigen Vertrages wegen Vergleichbarkeit der Sachverhalte überprüfen. Das MoPeG (s.o. Rdn 25 ff.) hat das korporative Fundament des Gesellschaftsvertrages deutlich ausgebaut, indem es die Außen-GbR im Nachvollzug der neueren Rspr. des BGH von einem bloßen vertraglichen Schuldverhältnis zum Rechtssubjekt^[251] und damit vom Vertrag zur Organisation weiterentwickelt hat.^[252] Ist die Gesellschaft mehr als nur die Verbindung der Gesellschafter, hat sie insb. eigene Rechtsfähigkeit, dann wird sie durch den Vertrag konstituiert, womit dieser satzungsähnlichen Charakter erhält.

[248] Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27635, S. 125.

[249] S. zum Streit nach altem Recht auf der einen Seite die Rspr.: RGZ 76, 276, 279; 147, 340, 342; BGH, NJW 1951, 308; NJW 1973, 1188; dagegen MüKo-BGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn 162; GK/Ulmer/Schäfer, HGB, § 105 Rn 140 m.w.N.; nach der Regierungsbegründung zum MoPeG kommt "[j]edenfalls eine uneingeschränkte Anwendung der §§ 320 ff. BGB […] nicht in Betracht".“ Die Streitfrage solle einer Klärung durch die Rspr. vorbehalten bleiben, Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27635, S. 125.

[250] So zutreffend MünchHdbGesR I/Möhrle, § 5 Rn 34.

[251] Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27635, S. 106.

[252] Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27635, S. 107.

bb) Vertragsabschluss

Rz. 143

Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages der GbR richtet sich grds. nach den gleichen Bestimmungen wie der Abschluss jedes anderen Vertrages. Besonderheiten ergeben sich allenfalls daraus, dass an dem vertraglichen Verhältnis ggf. mehr als zwei Personen beteiligt sind, sodass dieses nicht durch einfache Annahme eines Angebots, sondern durch mehrfache Annahmeerklärung zustande kommen kann.^[253] Problematisch ist die Anwendung des § 154 Abs. 1 BGB, da gerade bei der Begründung einer GbR oftmals Einigkeit nur über die wesentlichen Vertragsgegenstände besteht, i.Ü. aber darauf vertraut wird, dass sich die Beteiligten über etwaige Fragen dann einigen werden, wenn diese praktisch aufkommen. Unzutreffend ist es zwar, insoweit von einer Unanwendbarkeit des § 154 BGB zu sprechen, gleichwohl muss in diesen Konstellationen praktisch immer davon ausgegangen werden, dass die Beteiligten gerade nicht die Unwirksamkeit des Vertrages wollten.^[254] Lücken sind dann durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen.

Rz. 144

Beim Abschluss des Vertrages ist Stellvertretung nach den allgemeinen Regeln möglich. Anders als bei den Kapitalgesellschaften (§ 2 Abs. 2 GmbHG, § 23 Abs. 1 Satz 2 AktG) bedarf eine entsprechende Vollmacht bei der GbR und den sonstigen Personengesellschaften keiner Form. Das gilt grds. auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag selbst ausnahmsweise formbedürftig ist (§ 167 Abs. 2 BGB). Allerdings ist § 181 BGB zu beachten. Erklärungen können auch befristet oder bedingt abgegeben werden. Soweit für die Gründung der Gesellschaft die Anwendung von Vorschriften des Verbraucherschutzes in Betracht kommt, sind auch diese zu beachten. Dies gilt insb. für Anlagegesellschaften und Ähnliche.^[255]

Rz. 145

Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages besonderer Genehmigungen bedürfen. Gerade bei Familiengesellschaften ist es nicht selten so, dass neben den Eltern auch minderjährige Kinder an der Gesellschaft beteiligt werden sollen, wozu es dann der Beiziehung eines Ergänzungspflegers bedarf.^[256] Ferner kommt das Erfordernis einer Genehmigung durch das Familien- bzw. Vormundschaftsgericht dann in Betracht, wenn die GbR ein Erwerbsgeschäft betreibt. Gleiches gilt bei einer im Gesellschaftsvertrag begründeten Verpflichtung zum Erwerb von Grundstücken. Entsprechende Genehmigungserfordernisse gelten selbstverständlich nicht nur beim originären Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, sondern auch beim Beitritt. Ferner kommt in besonderen Konstellationen eine Zustimmung nach § 1365 BGB in Betracht.

[253] MüKo-BGB/Schäfer, § 705 Rn 26 m.w.N.

[254] BGH, NJW 1982, 2816, 2817.

[255] S. dazu nur BGH, NJW 1996, 3414, 3415; OLG Hamm, NZG 2003, 228, 229.

[256] MüKo-BGB/Schäfer, § 705 Rn 73.

cc) Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages

Rz. 146

§ 705 Abs. 1 BGB n.F. gibt den Mindestinhalt des Ges...