Rz. 5
Um die Vielzahl der möglichen Formen der GbR einzuordnen, ließen sich in der Vergangenheit zumindest drei wesentliche Unterscheidungsmerkmale finden, die im Übrigen durch das MoPeG ihre Bestätigung gefunden haben:
| ▪ | die Dauer der Gesellschaft, |
| ▪ | das Vorhandensein von gesamthänderisch gebundenem Vermögen bzw. nach dem MoPeG das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen (§ 713 BGB n.F.) und |
| ▪ | die Bedeutung der Person der Gesellschafter. |
Rz. 6
Zwar gibt es noch eine ganze Reihe weiterer Unterscheidungskriterien, wie bspw. die dem Vereinsrecht entlehnte Abgrenzung zwischen Idealgesellschaften und wirtschaftlichen Gesellschaften[9] oder schlicht zivilistischen und unternehmenstragenden Gesellschaften.[10] Diese haben jedoch für die Beurteilung der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zu Dritten, aber auch für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander keine so große Unterscheidungskraft wie die drei erstgenannten Kriterien.
Rz. 7
Das prägendste dieser Kriterien ist sicherlich das Vorhandensein von gesamthänderisch gebundenem Vermögen bzw. nach dem Leitbildwandel durch das MoPeG das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen (§ 713 BGB n.F.), d.h. die Existenz einer am Rechtsverkehr teilnehmenden und nach außen hin auftretenden Gesellschaft, der sog. Außengesellschaft. Dieses Unterscheidungskriterium war für den Gesetzgeber des MoPeG von so zentraler Bedeutung, dass er es in § 705 Abs. 2 BGB n.F. ausdrücklich gesetzlich definiert hat und auch die weiteren Vorschriften der §§ 705 ff. BGB n.F. sich an dieser Unterscheidung orientieren: Die §§ 706–739 BGB n.F. (Untertitel 2) befassen sich mit der rechtsfähigen (Außen-)Gesellschaft, während die §§ 740–740c BGB n.F. (Untertitel) Spezialregelungen für die nicht rechtsfähige (Innen-)Gesellschaft enthalten, bei der es sich um eine rein schuldrechtliche Beziehung zwischen den Gesellschaftern handelt. Weniger trennscharf ist demgegenüber die Abgrenzung zwischen Gelegenheits- und der Dauergesellschaften, da sich die diesbezügliche Unterscheidung v.a. im Innenverhältnis der Gesellschaft zeigt. Auf den ersten Blick ungewöhnlich erscheint die Unterscheidung zwischen personalistischen und kapitalistischen Gesellschaften, da die BGB-Gesellschaft als typischer Personenverband schon strukturell kaum Raum für eine kapitalistische Gesellschaft zu bieten scheint.
aa) Kapitalistische bzw. personalistische Gesellschaft
Rz. 8
Die historische Konzeption der BGB-Gesellschaft zeichnet diese als personalistische Gesellschaft aus. Dies wird an zahlreichen Stellen der §§ 705 ff. BGB a.F. deutlich, vor allem daran, dass der Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft beendete (§ 727 Abs. 1 BGB a.F.). An dieser Konzeption hat der Gesetzgeber des MoPeG festgehalten, auch wenn die bisherigen Auflösungsgründe der Kündigung der Mitgliedschaft durch einen Gesellschafter (§§ 723, 724 BGB a.F.) oder der Kündigung durch einen Pfändungspfandgläubiger (§ 725 BGB a.F.), der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters (§ 728 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.) oder der bereits zitierte Tod eines Gesellschafters nach der neuen Grundregel des § 723 Abs. 1 BGB n.F. zum Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters und nicht mehr zur Auflösung der Gesellschaft führt. Es waren allerdings vor allen Dingen steuerrechtliche Erwägungen, die dazu führten, dass auch die GbR mehr und mehr als kapitalistisch strukturierte Gesellschaftsform eingesetzt wird. So ist die GbR etwa im Bereich geschlossener Fonds eine attraktive Alternative geworden.[11] Dass eine derart strukturierte Gesellschaft nicht mehr viele personalistische Elemente aufweisen kann, versteht sich von selbst. Eine persönliche Bindung zwischen Gesellschaftern, deren einzige Verbindung die gemeinsame Investition von Kapital ist, und die sich i.Ü. zumeist nicht einmal kennen, ist schwerlich vorzustellen. Dies führte dann dazu, dass so zentrale Regelungen wie die gemeinschaftliche Geschäftsführung (§ 709 BGB a.F.) oder die Nichtübertragbarkeit der Gesellschafterrechte (§ 717 BGB a.F.) vertraglich abbedungen wurden.
bb) Gelegenheits- und Dauergesellschaften
Rz. 9
Bei der Abgrenzung zwischen einer Gelegenheits- und einer Dauergesellschaft geht es nicht etwa darum, die Besonderheit eines Dauerschuldverhältnisses hervorzuheben. Dauerschuldverhältnis ist jede BGB-Gesellschaft.[12] Unterschieden werden soll nur zwischen einer Gesellschaft, die aus einem einmaligen Anlass heraus gegründet und nach Erreichung dieses bestimmten Zwecks beendet wird, und einer, die auf die dauerhafte Verfolgung eines übergeordneten, nicht mit einem einmaligen Vorgang beendeten Zwecks gerichtet ist. Die Zeitdauer der Gesellschaft ist dabei zwar ein Indiz, nicht aber der entscheidende Faktor.
Beispiel
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