§ 9 Recht der Personengesellschaften / cc) Problembereiche bei der Vertragsgestaltung

(1) Überblick

Rz. 1025

Die Praktikabilität der Einheits-GmbH & Co. KG wurde vielfach infrage gestellt, weil die Beteiligung der KG an der Komplementär-GmbH Probleme bei der Beschlussfassung und dem Kapitalschutz mit sich brächten. Jedenfalls im Hinblick auf die Beschlussfassung haben sich diese Probleme durch die Neueinführung von § 170 Abs. 2 HGB erledigt. I.Ü. lassen sie sich bei sachgerechter Vertragsgestaltung zufriedenstellend lösen.^[1395]

[1395] Ausführlich Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 8 Rn 8 ff.; Jorde/Götz, BB 2005, 2718; Werner, DStR 2006, 706.

(2) Beschlussfassung

(a) Bisherige Problematik

Rz. 1026

Die Schwierigkeiten der Beschlussfassung zeigten sich bis zur Einführung von § 170 Abs. 2 HGB durch das MoPeG insb. bei der Ausübung der Stimmrechte der GmbH. Gesellschafter der GmbH ist die KG. Diese wird aber durch die Komplementär-GmbH vertreten, sodass diese die Rechte an ihren Anteilen quasi selbst ausübt. Dies zeigt sich insb. bei Beschlüssen über die Bestellung, Abberufung und Entlastung der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Diese Entscheidungen obliegen im Regelfall der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Alleiniger Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist die KG. Die Gesellschafterrechte der KG werden in der Gesellschafterversammlung durch die Komplementär-GmbH wahrgenommen, wobei diese wiederum durch ihre Geschäftsführer vertreten wird. Eine solche Entscheidung in eigener Sache ist aber grds. nicht zulässig. Im Ergebnis bestand daher weitgehend Einigkeit, dass das Stimmrecht in diesen Fällen nicht den Geschäftsführern der Komplementär-GmbH, sondern den Kommanditisten zusteht.^[1396] Die rechtliche Begründung und die vertragliche Umsetzung waren allerdings im Einzelnen umstritten.^[1397]

[1396] Für die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte durch die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, wenn der Gesellschaftsvertrag der KG keine abweichende Regelung enthält, s. BGH, 16.7.2007 – II ZR 109/06, ZIP 2007, 1658 = EWiR 2007, 689 (Kort) = GmbHR 2007, 1034 m. Anm. Werner = BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = NZG 2007, 751 = DNotZ 2008, 145 = ZNotP 2007, 390. Ausführlich dazu Giehl, MittBayNot 2008, 268; K. Schmidt, ZIP 2007, 2193. – S. ferner OLG Celle, 14.3.2017 – 9 W 18/17, GmbHR 2017, 979 = ZIP 2017, 1761 = GWR 2017, 298 m. Anm. Nordholtz = DB 2017, 2217 m. Anm. Liebau/Leoff; OLG Hamm, 7.3.2018 –8 U 2/18, NJW-Spezial 2018, 337 = NZG 2018, 868 = NJW-RR 2018, 1000; KG, 21.12.2018 –22 W 84/18, GmbHR 2019, 286 = NZG 2019, 180 = BB 2019, 404 = ZIP 2019, 519 = DNotZ 2019, 387 m. Anm. Priester, Heckschen/Strnad, notar 2019, 406, 420 ff.; KG, 22.7.2019 – 22 W 40/19, GmbHR 2020, 31 = ZIP 2019, 1909 = NZG 2019, 1260); OLG Hamburg, 22.3.2013 – 11 U 27/12, ZIP 2013, 881 = NZG 2013, 831 = GmbHR 2013, 580 m. Anm. Haase = EWiR 2013, 459 (Winstel). – Zur Beschwerdebefugnis (§ 59 FamFG) des Kommanditisten einer Einheitsgesellschaft hinsichtlich Veränderungen bei der Komplementär-GmbH s. OLG Hamburg, 12.4.2011 – 11 W 25/11, GmbHR 2011, 874.

[1397] Zu den vertragsgestalterischen Lösungsmöglichkeiten vor Einführung von § 170 Abs. 2 HGB vgl. die Vorauflage, Rn 976 ff.

(b) Neuregelung § 170 Abs. 2 HGB

Rz. 1027

Gem. § 170 Abs. 2 HGB ist nun gesetzlich geregelt, dass – vorbehaltlich einer abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelung – die Rechte in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH von den Kommanditisten wahrgenommen werden. Dies wird in der Gesetzesbegründung überzeugend damit begründet, dass im Fall der Einheits-GmbH & Co. KG die Kommanditisten im Zweifel die Kontrolle über die Komplementär-GmbH nicht aus der Hand geben möchten.^[1398] Im Rahmen ihres Anwendungsbereichs verdrängt die in § 170 Abs. 2 HGB neu geregelte Vertretungsregelung die Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers gem. § 35 GmbHG.^[1399] Nicht ganz eindeutig ist die Neuregelung im Hinblick auf die Frage, ob die Gesellschafterrechte durch jeden Kommanditisten einzeln oder durch alle Kommanditisten gemeinschaftlich ausgeübt werden. Die überzeugenderen Gründe sprechen für Letzteres, da es sich bei den Angelegenheiten der Komplementär-GmbH letztlich auch um innere Angelegenheiten der KG handelt.^[1400] Jedenfalls bei personalistisch geprägten Gesellschaften erscheint es naheliegender, die Gesellschafter nur gemeinschaftlich über innere Angelegenheiten der Gesellschaft entscheiden zu lassen. Um sich im Ernstfall eine solche Auslegung zu ersparen, sollte der Gesellschaftsvertrag idealerweise eine eindeutige Regelung diesbezüglich vorsehen. Ferner kann es auch sinnvoll sein, die Einberufungskompetenz gesellschaftsvertraglich den Kommanditisten zuzuweisen und ggfs. ein entsprechendes Quorum vorzusehen.

§ 170 Abs. 2 HGB ist kein zwingendes Recht, sondern eine gesetzliche Auffanglösung.^[1401] Sie kann durch gesellschaftsvertragliche Regelungen abbedungen oder modifiziert werden. Insbesondere ist es auch weiterhin möglich zu regeln, dass zwar im Grundsatz die Gesellschafterrechte durch die KG ausgeübt werden, jedoch die Kommanditisten punktuell – etwa nur im Hinblick auf Beschlussgegenstände, bei denen ein I...