§ 9 Recht der Personengesellschaften / dd) Form des Gesellschaftsvertrages

Rz. 147

Das Gesetz kennt keine bestimmte Form für den Gesellschaftsvertrag. Dieser kann also auch durch konkludentes Verhalten abgeschlossen werden. In den Fällen, in denen sich die Gesellschafter über die Rechtsform ihrer Gesellschaft überhaupt Gedanken machen, insb. also nicht bei bloßen Gelegenheitsgesellschaften des täglichen Lebens, empfiehlt es sich aber dringend, schon aus Gründen der Klarheit und Streitvermeidung einen mindestens schriftlichen Vertrag abzuschließen. Besondere Formerfordernisse können sich allerdings dann ergeben, wenn in den Gesellschaftsvertrag Verpflichtungen aufgenommen werden, die auch außerhalb eines Gesellschaftsvertrages bestimmten Formerfordernissen genügen müssen.

Rz. 148

Ein in der Praxis besonders bedeutsamer Anwendungsfall ist die im Gesellschaftsvertrag niedergelegte Verpflichtung, ein Grundstück auf die Gesellschaft zu übertragen oder ein Grundstück durch die Gesellschaft anzukaufen. In diesem Fall muss der Gesellschaftsvertrag gem. § 311b Abs. 1 BGB beurkundet werden.^[259] Allerdings wird eine Beurkundungspflicht nicht dadurch ausgelöst, dass der Gesellschaftszweck nur allgemein die Bestimmung trifft, Grundbesitz zu erwerben und zu veräußern. Allein die Verpflichtung zum Erwerb oder der Veräußerung eines konkreten Grundstücks begründet die Beurkundungspflicht. Ist lediglich die Nutzungsüberlassung, nicht jedoch die Verschaffung des Eigentums vereinbart, besteht ebenso wenig wie beim Abschluss eines Mietvertrages eine Pflicht zur notariellen Beurkundung.

Rz. 149

Was für Grundstücksgeschäfte gilt, gilt für andere beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäfte in gleichem Umfang. So löst bspw. die Verpflichtung zur Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils gem. § 15 Abs. 4 GmbHG ebenfalls die Beurkundungspflicht aus.^[260]

Hinweis

Zu beachten ist die Konsequenz einer Beurkundungsbedürftigkeit nach § 311b Abs. 1 BGB oder § 15 Abs. 3, Abs. 4 GmbHG. In diesen Fällen ist es nicht ausreichend, nur die Übertragungsverpflichtung als solche zu beurkunden, vielmehr bedarf es der Beurkundung der gesamten damit zusammenhängenden Vereinbarung, was im Zweifel die Beurkundungsbedürftigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages nach sich zieht. Es ist kaum vorstellbar, dass eine im Rahmen einer Gesellschaftsgründung vereinbarte Einbringung eines Grundstücks auch ohne die entsprechenden weiteren gesellschaftsvertraglichen Regelungen gewollt sein könnte. Besteht ein Beurkundungserfordernis, dann infiziert umgekehrt die aus der Verletzung resultierende Nichtigkeit des beurkundungsbedürftigen Teils den gesamten Vertrag, sodass insgesamt eine Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages gem. § 125 Satz 1 BGB vorliegt. Im Zweifel sollte deshalb den Gesellschaftern dringend zur notariellen Beurkundung geraten werden.

Rz. 150

Nichts hindert die Gesellschafter ferner daran, gesellschaftsvertraglich zu vereinbaren, dass abweichend von der gesetzlichen Regel Formerfordernisse geschaffen werden. Die gleichen Gründe, die für eine mindestens schriftliche Abfassung eines Gesellschaftsvertrages sprechen, sprechen auch für die Schriftform von Änderungen. Die Unklarheiten, die sich aus möglichen mündlichen oder konkludenten Änderungen des Gesellschaftsvertrages ergeben können, sind unüberschaubar.

[259] BGH, NJW 1978, 2505, 2506; MüKo-BGB/Schäfer, § 705 Rn 44 f.

[260] BGHZ 112, 40, 45.