§ 9 Recht der Personengesellschaften / g) Die Öffnung der Personenhandelsgesellschaften für Freiberufler nach dem MoPeG

Rz. 1286

Eine der bedeutsamsten Neuerungen durch das MoPeG für die Freien Berufe ist die Möglichkeit, Freie Berufe in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft – also auch einer GmbH & Co. KG – auszuüben, sofern das anwendbare Berufsrecht die Eintragung in das Handelsregister zulässt (§ 107 Abs. 1 Satz 2 HGB sowie § 161 Abs. 2 HGB). Damit soll eine Benachteiligung insbesondere der Rechtsanwälte gegenüber Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern mit Blick auf die Rechtsformwahl vermieden werden.^[1647] Tatsächlich hatte der BGH entschieden, dass § 49 Abs. 2 StBerG und § 27 Abs. 2 WPO jeweils eine im Verhältnis zu § 105 Abs. 1 (i.V.m. § 161) HGB a.F. spezialgesetzliche Regelung enthalten, nach der Steuerberatungsgesellschaften und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften als Personenhandelsgesellschaften bereits dann in das Handelsregister eingetragen werden können, wenn sie neben der sie prägenden geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen bzw. Revisionstätigkeit als untergeordnete Tätigkeit auch die ihnen berufsrechtlich gestattete gewerbliche Treuhandtätigkeit ausüben.^[1648] Die Neuregelung bezweckt, dass auch für andere gesetzlich geregelte Berufe die Zulässigkeit einer Personenhandelsgesellschaft für die gemeinsame Berufsausübung berufsrechtlich zu regeln ist und nicht zum Gegenstand gesellschaftsrechtlicher Beschränkungen gemacht werden soll.^[1649]

Rz. 1287

In der Sache wird mit der Öffnung der Personenhandelsgesellschaften für Freiberufler eine weitergehende Beschränkung der Gesellschafterhaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten ermöglicht.^[1650] Denn bei der PartG mbB lässt sich die Haftung – wie dargestellt – nur für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung beschränken, und dies auch nur, wenn die Gesellschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene (erhöhte) Berufshaftpflichtversicherung unterhält. In der Praxis dürfte als Alternative zur PartG mbB wegen der Möglichkeit der Haftungsbegrenzung für alle Gesellschafter nur die GmbH & Co. KG in Betracht kommen.^[1651] Die Möglichkeit der Beschränkung der Haftung für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft macht die GmbH & Co. KG für Freiberufler attraktiv. Mit dem Gesetzgeber^[1652] ist aber davon auszugehen, dass die Part mbB auch weiterhin ihre Daseinsberechtigung für Freiberufler behalten wird.^[1653] Es sind mit der Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft durchaus Nachteile verbunden, namentlich die Gewerbesteuerpflicht, die Pflicht zur kaufmännischen Buchführung sowie zur Offenlegung des Jahresabschlusses, die Geltung der Regelungen über Handelsgeschäfte und die Insolvenzantragspflicht.^[1654] So unterliegt die GmbH & Co. KG den handelsrechtlichen Vorschriften, kann gewerbesteuerpflichtig sein, ist buchführungspflichtig und zur Offenlegung ihres Jahresabschlusses verpflichtet. Sie dürfte zudem höhere Verwaltungskosten verursachen als die Partnerschaftsgesellschaft.^[1655] Daher ist die gesetzgeberische Entscheidung, die Rechtsform der PartG (einschließlich der PartG mbB) trotz der Öffnung der Personenhandelsgesellschaften für Freiberufler und entgegen den Empfehlungen des 71. Deutschen Juristentags 2016^[1656] beizubehalten, zu begrüßen. Denn nicht zuletzt hat sich die PartG (mbB) im Rechtsmarkt etabliert. Es ist also nicht absehbar, in welchem Umfang Freiberufler von der Möglichkeit zur Errichtung einer OHG oder (GmbH & Co) KG Gebrauch machen würden.

Rz. 1288

Um den spezifischen Schutzbedürfnissen der beteiligten Verkehrskreise Rechnung zu tragen, steht die Errichtung einer Personenhandelsgesellschaft zur Ausübung Freier Berufe unter dem Vorbehalt der berufsrechtlichen Zulässigkeit durch den zuständigen Bundes- oder Landesgesetzgeber.^[1657] Damit ist bspw. eine Öffnung der Personenhandelsgesellschaften für Notare berufsrechtlich unmöglich. Das folgt schon daraus, dass die BNotO keine ausdrückliche Erlaubnis zum Zusammenschluss von Notaren in Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft enthält.^[1658] Das gilt gleichermaßen für hauptberufliche Notare wie für Anwaltsnotare. Denn Anwaltsnotare dürfen sich allenfalls in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwälte, nicht aber in ihrer Eigenschaft als Notar soziieren (§ 9 Abs. 2 Satz 3 BNotO). In § 59b Abs. 2 Nr. 1 BRAO wurde der Zusammenschluss von Rechtsanwälten in einer Handelsgesellschaft bereits ausdrücklich für zulässig erklärt, wobei sich die Zulässigkeit der GmbH & Co. KG für Rechtsanwälte aus § 59i Abs. 1 Satz 1 BRAO ergibt. Die berufsrechtliche Zulässigkeit von Handelsgesellschaften folgt für Steuerberater aus § 49 StBG und für Wirtschaftsprüfer aus § 27 WPO. Berufsgruppen mit Zuständigkeiten der Länder sind etwa Architekten, Bauingenieure und Ärzte.^[1659]

Rz. 1289

Gegen die vorgeschlagene Öffnung der Personenhandelsgesellschaften für die Freien Berufe wurde insbesondere eingewendet, dass sie den Gewerbegriff des § 1 Abs. 1 HGB systemwidrig preisgibt.^[1660] Ein solcher Systembruch erscheint nicht notwendig, denn die Rechtsordnung stellt mit der PartG mbB bereits eine Rechtsform...