§ 9 Recht der Personengesellschaften / I. Einführung

1. Praktische Verbreitung der Rechtsform der GmbH & Co. KG

Rz. 973

Neben der GmbH ist die GmbH & Co. KG heute eine der beliebtesten Rechtsformen in Deutschland. Schätzungen zufolge werden ca. 80 % aller KG in der Rechtsform der GmbH & Co. KG geführt. Insgesamt bestehen derzeit ca. 150.000 Unternehmen in der Rechtsform der GmbH & Co. KG.^[1327]

Hans Martin Schmidt hat daher bereits 1965 von einem "Siegeszug der GmbH & Co. KG" gesprochen,^[1328] der sich – mit gewissen Höhen und Tiefen^[1329] – bis heute fortgesetzt hat. Der wesentliche Grund für den Erfolg der GmbH & Co. KG dürfte darin liegen, dass sie die zivilrechtlichen Vorteile der Haftungsbeschränkung mit den steuerlichen Vorteilen der Personengesellschaft auf nahezu ideale Weise miteinander verbindet.^[1330]

Rz. 974

Bei der GmbH & Co. KG handelt es sich rechtlich um eine Personengesellschaft, sachlich aber eher um eine Kapitalgesellschaft. Die Typenvermischung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht hat zur Folge, dass auf die GmbH & Co. KG vielfach die Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts zur Anwendung kommen.^[1331]

[1327] Weitere statistische Angaben finden sich bei Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 1 Rn 39 ff.

[1328] GmbHR 1965, 7. S. dazu auch Binz/Sorg, GmbHR 2011, 281, wonach die GmbH & Co. KG für Familienunternehmen unverändert eine interessante, häufig sogar die optimale Rechtsform ist.

[1329] Insb. seit dem mit der Körperschaftsteuerreform 1977 eingeführten Anrechnungsverfahren (und der im Jahr 2001 erfolgten Umstellung auf das Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren) hat die Rechtsform der GmbH ggü. der GmbH & Co. KG wieder an Bedeutung gewonnen. S. dazu statt aller Priester, DNotZ 1977, 159.

[1330] S. dazu allgemein auch Rädler, S. 97, 98 ("Deutschland ist seit langem ein Land der Personengesellschaften").

[1331] Zu Fragen der Rechtsformwahl und den Vor- und Nachteilen der GmbH & Co. KG s. Sorg, FS Binz, S. 684 ff.; Wessel, FS Elsing, S. 1145 ff.

2. Rechtliche Anerkennung der Rechtsform der GmbH & Co. KG

Rz. 975

Die Rechtsform der GmbH & Co. KG war vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Vielmehr wurde die GmbH & Co. KG von der Vertragspraxis entwickelt. Bereits Anfang des letzten Jahrhunderts sollte auf diese Weise die doppelte Besteuerung der Gewinne von Kapitalgesellschaften auf der Ebene der Gesellschaft und der Ebene der Gesellschafter vermieden werden. Das BayObLG hat die neue Rechtsform bereits im Jahr 1912 anerkannt und u.a. Folgendes ausgeführt:^[1332]

Zitat

"Die KG sei zwar zu dem Zwecke errichtet worden, die Steuerbelastung zu mindern; dieser Umstand könne aber eine Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht begründen. Die Steuergesetze knüpfen die stärkere Belastung der GmbH an das formelle Moment, dass eine GmbH vorliege. Wenn nun die Gesellschafter zur Erreichung ihrer Ziele eine Gesellschaftsform wählten, bei der die Steuerbelastung geringer sei, so hätten sie lediglich einen Weg beschritten, den die Steuergesetze selbst ihnen offenließen. Weder sei die Beteiligung einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafter an einer KG durch eine positive Vorschrift ausgeschlossen noch ergebe sich der Ausschluss aus der Verfassung oder aus dem Wesen der GmbH."

Rz. 976

Mit der Einführung von § 170 Abs. 2 HGB durch das MoPeG^[1333] wurde die Einheits-GmbH & Co. KG – und damit die GmbH & Co. KG insgesamt – auch gesetzlich anerkannt. Darüber hinaus gibt es inzwischen zahlreiche weitere Bestimmungen, in denen die Zulässigkeit der Rechtsform der GmbH & Co. KG als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Dazu gehören u.a.:

▪	Firmenrecht (§ 19 Abs. 2 HGB),
▪	Gesellschafterdarlehen (§§ 39 Abs. 4 und 5, 135 InsO),
▪	Auflösung der Gesellschaft (§ 138 Abs. 2 HGB),
▪	Kapitalaufbringung (§ 172 Abs. 5 HGB),
▪	Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 177a HGB),
▪	Jahresabschluss und Offenlegung (§§ 264a, 335b HGB),
▪	Insolvenzverfahren (§§ 15a Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 3 InsO),
▪	Mitbestimmung (§ 4 MitbestG).

Die steuerrechtliche Anerkennung der Rechtsform der GmbH & Co. KG ist heute gleichfalls unumstritten (s. etwa §§ 15 Abs. 3 Nr. 2, 15a EStG). Bereits im Jahr 1951 hat der BFH dazu ausgeführt:^[1334]

Zitat

"Es kann nicht als ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts angesehen werden, wenn ein Steuerpflichtiger zur Ersparung von Steuern die für ihn günstigste Rechtsform wählt. […] Bei der einschneidenden Natur der Steuertarife kann es dem Steuerpflichtigen nicht verwehrt werden, die für ihn günstigste rechtliche Form zu wählen."

Rz. 977

Neben der Anerkennung der Rechtsform als solcher stellt sich stets die weitere Frage, ob die Mitunternehmerstellung der einzelnen Gesellschafter und die vorgesehene Gewinnverteilung auch steuerlich anzuerkennen sind.^[1335] Dies ist bereits bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags einer GmbH & Co. KG zu berücksichtigen.

[1332] BayObLGZ 13 (1913), 69 = GmbHR 1914, 8; s. später auch RGZ 105, 101 (Hanseatische Motorengesellschaft mbH & Co.). Zur kautelarjuristischen Erfolgsgeschichte der GmbH & Co. KG seit dem Jahr 1912 s. Fleischer/Wansleben, GmbHR 2017, 169.

[1333] Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellsch...