§ 9 Rund um die Beerdigung / c) Übertragung der Totenfürsorge auf Dritte/Vollmachten

Rz. 53

Der Verstorbene kann auch einem Dritten das Totenfürsorgerecht übertragen. Dieses Recht des Dritten, die Totenfürsorge wahrzunehmen, umfasst auch das Recht, notfalls eine Umbettung der Leiche vorzunehmen, um für die Bestattung an dem vom Verstorbenen bestimmten Ort zu sorgen. Dieser Dritte muss weder naher Angehöriger noch Erbe sein,^[37] es kann vielmehr auch ein Freund oder auch der Testamentsvollstrecker sein.^[38]

Rz. 54

Auch die Bestimmung des Dritten kann in einer letztwilligen Verfügung, lediglich schriftlich oder sogar nur mündlich erfolgen, sie muss es aber nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist lediglich, dass der Wille des Verstorbenen aus den Umständen mit Sicherheit geschlossen werden kann.^[39] Im Rahmen testamentarischer Anordnung wird es oft zu einer Auslegung des Testaments kommen (müssen).^[40] Somit kommt auch hier eine konkludente Bestimmung eines Dritten mit dem Totenfürsorgerecht in Betracht.

Rz. 55

Nicht ausreichend für einen konkludenten Ausschluss von Totenfürsorgeberechtigten soll es nach der Auffassung von Gaedke sein, wenn der Verstorbene seine nächsten Angehörigen enterbt und auch sonst nicht testamentarisch bedacht hat, sonst aber keine weiteren Bestimmungen hinsichtlich der Totenfürsorge getroffen hat.^[41] In diesem Fall sollen trotzdem die Angehörigen über die Bestattung zu bestimmen haben und nicht die Erben.^[42] Auch hierbei ist allerdings zu fragen, ob der Ausschluss der nächsten Familienangehörigen von der Erbschaft nicht auch gleichzeitig so zu verstehen ist, dass diesen kein Verfügungsrecht über die Bestattung einzuräumen ist. Hiervon ist in der Regel auszugehen, so dass eine entsprechende Regelung im Testament für eine konkludente Übertragung der Totenfürsorge auf den testamentarischen Erben spricht. Hat andererseits der Verstorbene in seinem Testament dem Alleinerben auch die Grabpflege auferlegt, so stellt dies eine konkludente Übertragung der Totenfürsorge dar.^[43]

Rz. 56

Dass der Verstorbene lediglich über einen längeren Zeitraum mit einem Dritten zusammengelebt hat, reicht für die Annahme der konkludenten Übertragung der Totenfürsorge jedoch nicht aus,^[44] und auch die Einsetzung eines Dritten zum Alleinerben für sich allein dürfte hierfür nicht ausreichend sein. Die Beweislast für sein Totenfürsorgerecht trägt der Dritte, der das Recht für sich in Anspruch nimmt und nicht zum Kreis der Totenfürsorgeberechtigten zählt. Gelingt ihm der Beweis nicht, verbleibt es beim Totenfürsorgerecht der Angehörigen.

Rz. 57

Regelmäßig kann und wird in Vorsorgevollmachten dem Bevollmächtigten das Recht zur Totenfürsorge eingeräumt. Dies gilt zumindest dann, wenn es sich – wie üblich und auch sinnvoll – um transmortale Vollmachten handelt, die über den Tod hinausgehen. Fallen die Person des Bevollmächtigten und des Angehörigen bzw. Bestattungspflichtigen auseinander, ist es wichtig, ggf. unterschiedliche Verfügungen aufeinander im Hinblick auf das (ausschließliche) Recht der Totenfürsorge abzustimmen. Vor allem aber ist es erforderlich, dafür Sorge zu tragen, dass Bevollmächtigte rechtzeitig vom Tod des Erblassers Kenntnis erhalten und ihr Totenfürsorgerecht ausüben können, bevor Bestattungspflichtige tätig werden (müssen). Aus einer Betreuungsvollmacht alleine soll sich keine Einräumung des Totenfürsorgerechts herleiten lassen.^[45]

Rz. 58

Praxishinweis

Um sein Recht gegenüber den Angehörigen durchzusetzen, wird der Dritte regelmäßig auf den vorläufigen Rechtsschutz durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung zurückgreifen müssen. Ergibt sich sein Recht erst nach der Bestattung im Rahmen einer Testamentseröffnung, kommt lediglich noch eine Umbettung der Leiche in Betracht.^[46]

[37] OLG Karlsruhe MDR 1990, 443.

[38] BGH NJW-RR 1992, 834.

[39] BGH NJW-RR 1992, 834; Karczewski, ZEV 2017, 130.

[40] Goertz, in: Kurze/Goertz, § 5 Rn 19 ff.

[41] Gaedke, S. 227 Rn 9; ebenso Goertz, in: Kurze/Goertz, § 5 Rn 20 f.

[42] Gaedke, S. 227 Rn 9.

[43] Gaedke, S. 227 Rn 9.

[44] BGH NJW-RR 1992, 834.

[45] OLG Naumburg 8.10.2015, ZEV 2016, 166.

[46] Zimmermann, ZEV 1997, 440.