A. Einleitung / 2. AG

a. Zuständigkeit für den Abschluss des D&O-Versicherungsvertrags

Rz. 50

Bei der AG sind die Zuständigkeiten umstritten.^[1] Dies betrifft sowohl die externe als auch die interne Zuständigkeitsverteilung. Die herrschende Ansicht hält den Vorstand nach außen für den Abschluss der D&O-Versicherung und damit auch für Änderungen und die Beendigung des Versicherungsvertrags für zuständig.^[2]

Der BGH^[3] hat in einer Entscheidung ausgeführt: Zweifelhaft ist schon, ob der Vorstand für den Abschluss einer D&O-Versicherung zu Gunsten der Aufsichtsratsmitglieder zuständig ist oder ob die Prämienzahlung einen Vergütungsbestandteil darstellt, was gem. § 113 I 2 AktG – bei Fehlen einer satzungsmäßigen Regelung – die Zuständigkeit der Hauptversammlung begründen würde (so Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 113 Rdnr. 2a; a.A. Kort, DStR 2006, 799, 802). Jedenfalls ist die Gesellschaft aber ihren Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber nicht verpflichtet, für diese – ohne eine Regelung in der Satzung – eine Haftpflichtversicherung abzuschließen (Henssler, in: Henze/Hoffmann-Becking, GesellschaftR, 2001, S. 131 [146]; Fleischer, WM 2005, 909, 919; Spindler, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 84 Rdnr. 90).

Rz. 51

Die externe Zuständigkeit hat der BGH damit offengelassen. Die herrschende Ansicht hält allein den Vorstand für zuständig, da der Abschluss der D&O-Versicherung auch im Interesse der AG sei und insoweit kein Interessengegensatz bestünde, so dass es bei der Zuständigkeit gemäß § 78 AktG bleibe.^[4] Für eine Zuständigkeit des Aufsichtsrats spricht die Einordnung des D&O-Versicherungsschutzes als Vergütungsbestandteil des Vorstands gemäß §§ 84, 87 AktG.^[5] Da aber auch der Aufsichtsrat mitversichert wird, läge auch eine Zuständigkeit der Hauptversammlung nahe, zumindest bei einer D&O-Versicherung mit der separat nur der Aufsichtsrat versichert wird. Vorzugswürdig ist indes eine alleinige Zuständigkeit des Vorstands im Außenverhältnis. Damit kann der Versicherungsschutz durch den Vorstand zügig beschafft und ggf. auch angepasst werden. Im Innenverhältnis ist aber eine Ermächtigung der Hauptversammlung erforderlich, die in einem Beschluss erfolgen kann oder auch in der Satzung vorgesehen werden kann, wobei nur die Eckdaten (Deckungssummen, Maximierung) vorgesehen werden müssen.^[6] Die D&O-Versicherung versichert die Organmitglieder, die schon deshalb wegen des Interessenkonflikts nicht allein und abschließend zuständig sein dürfen. Der Vorstand könnte sonst geneigt sein, eine möglichst hohe Deckungssumme unabhängig von der Prämienhöhe zu wählen. Da die Eigenschadenklausel (siehe dazu Kommentierung bei A-3 AVB D&O) kaum praktische Bedeutung hat und auch diese eine Freistellung des Organmitglieds voraussetzt, steht der Versicherungsschutz der Organmitglieder und nicht der Versicherungsschutz der AG im Zentrum. Der Versicherungsschutz gehört zur Ausstattung des Vorstands und ist daher durchaus ein Vergütungsbestandteil. Der Vorstand und auch die Aufsichtsratsmitglieder müssten sich sonst durch eigene Prämien mit Singular-Policen eindecken, um ihr Privatvermögen vor einer Inanspruchnahme zu schützen. Hat die Hauptversammlung den Vorstand ermächtigt, liegt in dem Abschluss einer D&O-Police mit Bedingungen, die zum Standard gehören und die mittelbar auch die AG schützt, keine Pflichtverletzung. Diese kann aber vorliegen, wenn trotz Ermächtigung die Deckungssummen im Verhältnis zur Prämie zu hoch angesetzt werden oder wenn Deckungskonzepte mit vermeidbaren Deckungslücken vereinbart werden. Der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung können den konkreten Abschluss des D&O-Versicherungsvertrags als zustimmungspflichtiges Geschäft festlegen, so dass es im Innenverhältnis dann der Zustimmung des betreffenden Organs vor dem Abschluss des Vertrages bedarf.

[1] Siehe ausführlich Keller Vorstandshaftung-D&O-Versicherung, S. 76 ff.; ferner Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, S. 138 ff.

[2] Langheid/Wandt/Ihlas, in: Münchener Kommentar zum VVG, 320 D&O, Rn. 47, Splinter Aktienrechtliche Organhaftung und D&O-Versicherung, S. 47; Theusinger/Guntermann, AG 2017, 798, 802, a.A. Dose a.a.O. S. 143 (Aufsichtsrat).

[3] BGH Urt. v, 16.3.2009 - II ZR 280/07, NZG 2009, 550 Rn. 23.

[4] Keller Vorstandshaftung-D&O-Versicherung, S. 89, Theusinger/Guntermann AG 2017, 798, 802.

[5] Bayer/Scholz ZIP 2015, 1853, 1859.

[6] Siehe zu dieser Ermächtigung Keller Vorstandshaftung-D&O-Versicherung, S. 89

b. Haftungsbeschränkungen und Anspruch auf Versicherungsschutz

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Die Haftung der Organe kann bei der AG nach der ganz herrschenden Auffassung nicht abgeschwächt werden. Dies folgt bei der AG aus der sog. formellen Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG, wonach die Satzung von den Vorschriften des Gesetzes nur abweichen kann, wenn dies gesetzlich zu gelassen ist.^[1] Gegen jedwede Abschwächung bzw. gegen einen Haftungsausschluss oder eine Haftungsmilderung spricht auch das Verfolgungsrecht der Gläubiger gemäß § 93 Abs. 5 Satz 1 AktG, die den Ersatzanspruch geltend machen können, sofern sie keine Befriedigung erlangen. Auch ein Vergleich oder Verzicht über den Organhaftungsanspruch zu L...