Der Kläger unterhält bei der Beklagten einen Rechtsschutzversicherungsvertrag, dem die ARB 2004 mit Stand v. 1.1.2004 zugrunde liegen. Vom Versicherungsschutz umfasst sind auch arbeitsrechtliche Angelegenheiten. In § 3 Abs. 5 ARB ist ein Versicherungsschutz ausgeschlossen, wenn in diesen Fällen für den Versicherungsfall ein ursächlicher Zusammenhang mit einer vorsätzlich begangenen Straftat besteht.
Der Kläger ist als Kellner einer Gaststätte in der Düsseldorfer Altstadt tätig. Am 26.10.2008 kam es zwischen dem Kläger und dem weiteren Kellner L. zu einer verbalen Auseinandersetzung. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass Herr L. den Kläger vor Gästen als "Schlampe" bezeichnete. Der Kläger hat daraufhin Herrn L. nicht mehr im Schankraum sondern im Bereich des Durchgangs zur Schwemme, als "Fotze, glatzköpfiger Idiot und Arschloch" bezeichnet. Im Nachgang zu diesem Vorfall wurde das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wegen dieses Vorfalles gekündigt.
Der Kläger schaltete einen Rechtsanwalt ein und widersprach der Kündigung. Zugleich bat er um eine Deckungszusage der Beklagten. Die Beklagte erteilte eine Deckungszusage, wobei sie darauf hinwies, dass ein Versicherungsschutz dann nicht bestehe, wenn der Versicherungsfall mit einer vorsätzlich begangenen Straftat des Klägers zusammenhänge.
Die Kündigungsschutzklage wurde durch einen Vergleich beendet. Hierin wurde die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart. Zugleich wurde festgestellt, dass der Arbeitgeber des Klägers wegen des Vorfalles und der gefallenen Äußerungen zu einer Abmahnung berechtigt ist und sich der Kläger bei Herrn L. entschuldigt.
Die Beklagte hat auf die Rechnung des jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers über 2.458,59 EUR einen Teilbetrag in Höhe von 1.139,43 EUR gezahlt und weitere Zahlungen abgelehnt, weil der Versicherungsfall auf einer vorsätzlichen Straftat des Klägers beruhe.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei auch zur Zahlung des restlichen Betrages verpflichtet. Entgegen der Ansicht der Beklagten liege keine den Ausschluss nach § 3 Abs. 5 ARB 2004 begründende Straftat vor. Sein Arbeitgeber habe eine unberechtigte Kündigung ausgesprochen, gegen die er sich gewehrt habe. Dieses Handeln des Arbeitgebers habe den Kausalzusammenhang zwischen seiner Handlung und dem Versicherungsfall unterbrochen. Darüber hinaus liege eine Straftat auch deswegen nicht vor, weil er in der Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt habe. Selbst wenn man dies nicht annehme, sei eine Straffreiheit wegen wechselseitig begangener Beleidigungen gegeben.
Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei leistungsfrei, weil der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 5 ARB 2004 vorliege. Eine strafrechtliche Verfolgung sei nicht erforderlich und auch der Vergleich ändere hieran nichts. Der Sachverhalt selbst stehe aufgrund der Vergleichsformulierung fest.