AGS 02/2011, Die Notwendigkeit einer Anwaltsbeiordnung i ... / I. Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit

1. Anzuwendende Regelungen

Zu den Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören im Einzelnen:

•	Abstammungssachen,
•	Adoptionssachen,
•	Kindschaftssachen,
•	Ehewohnungs- und Haushaltssachen,
•	Gewaltschutzsachen,
•	Versorgungsausgleichssachen,
•	Güterrechtssachen nach § 261 Abs. 2 FamFG,
•	Unterhaltssachen nach § 231 Abs. 2 FamFG
•	sonstige Familiensachen nach § 269 Abs. 2 FamFG.

In diesen Verfahren finden auf die Bewilligung von VKH die Regelungen der ZPO über die PKH entsprechende Anwendung, wenn sich aus den §§ 76–78 FamFG nichts Abweichendes ergibt (§ 76 Abs. 1 FamFG). Für die Frage der Anwaltsbeiordnung ist eine solche abweichende Regelung in § 78 FamFG enthalten, so dass die Bestimmungen des § 121 ZPO nicht gelten. § 78 FamFG unterscheidet dabei zwischen Verfahren, in denen eine anwaltliche Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist, und solchen, in denen ein Anwaltzwang nicht besteht. Wegen § 270 FamFG gilt das Gesagte für die Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 3–7, 11, 12 und Abs. 3 FamFG entsprechend.

2. Anwaltsverfahren

Eine Verpflichtung zur anwaltlichen Vertretung besteht in FG-Familiensachen nur für die Verfahren vor dem BGH (§ 114 Abs. 2 FamFG), so dass praktisch nur die Rechtsbeschwerdeverfahren (§§ 70 ff. FamFG) und das Verfahren über die Zulassung der Sprungrechtsbeschwerde (§ 75 FamFG) in Betracht kommen. In den erst- und zweitinstanzlichen Verfahren vor dem Familien- und dem OLG besteht hingegen kein Anwaltzwang.

Handelt es sich um ein Verfahren mit Anwaltszwang, ist dem VKH-Beteiligten zwingend ein Rechtsanwalt beizuordnen (§ 78 Abs. 1 FamFG). Auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage kommt es dann nicht an. Auch auf die Erfolgsaussicht kann nicht abgestellt werden, da diese schon im Rahmen der Bewilligung von VKH geprüft worden ist (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 ZPO).

3. Beteiligtenverfahren

a) Anwendung von § 78 Abs. 2 FamFG

Handelt es sich um eine FG-Familiensache, die bei dem Familien- oder OLG anhängig ist, gilt § 78 Abs. 2 FamFG, da eine anwaltliche Vertretung nicht vorgeschrieben ist. In diesen Verfahren sind daher zunächst die Voraussetzungen dieser Vorschrift zu prüfen, bevor ein Anwalt beigeordnet wird, da ein Beteiligter, dem aus wirtschaftlichen Gründen VKH bewilligt ist, nicht auch in jedem Fall einen Anspruch auf Beiordnung eines Rechtsanwalts besitzt.^[1]

Die Regelung des § 78 Abs. 2 FamFG entspricht dabei weitgehend derjenigen des § 121 Abs. 2 ZPO, wobei der Gesetzgeber damit zugleich die noch zu § 14 FGG bestehende Streitfrage geklärt hat, ob diese Bestimmung im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit überhaupt Anwendung findet.^[2] Die Fälle, in denen eine Anwaltsbeiordnung auch in Beteiligtenverfahren zu erfolgen hat, sind jedoch im Vergleich zu § 121 Abs. 2 ZPO eingeschränkt worden, so dass § 78 Abs. 2 FamFG als einzigen Grund für eine Anwaltsbeiordnung vorsieht, dass die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage eine solche erforderlich macht. Die Fälle der "Waffengleichheit" sind somit von der Regelung ausgenommen (vgl. aber I Nr. 3d).

[1] OLG Hamburg, Beschl. v. 28.1.2010, MDR 2010, 701.

[2] BT-Drucks 16/6308 S. 214.

b) Einzelprüfung der Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 FamFG

Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 FamFG vorliegen, ist auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls abzustellen,^[1] so dass das Aufstellen von pauschalisierten Regelungen, nach denen einem mittellosen Beteiligten für bestimmte Verfahren grundsätzlich ein Rechtsanwalt beizuordnen ist, nicht zulässig ist.^[2] Die durchzuführende Einzelfallprüfung setzt daher eine konkrete, an den objektiven wie subjektiven Gegebenheiten des konkreten Falles orientierte Notwendigkeitsprüfung voraus.^[3]

[1] OLG Hamburg, Beschl. v. 3.5.2010 – 2 WF 49/10, FamRZ 2010, 1689.

[2] BGH, Beschl. v. 23.6.2010 – XII ZB 232/09, NJW 2010, 3029.

[3] BGH a.a.O.

c) Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage

Als einzigen Grund für eine Beiordnung sieht das Gesetz vor, dass "wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint". Damit lassen sich aus dem Gesetzeswortlaut des § 78 Abs. 2 FamFG nur noch objektive Kriterien für eine Beiordnung entnehmen. Insoweit ergibt sich auch eine Einschränkung zu § 121 Abs. 2 ZPO, weil dieser eine Beiordnung schon anordnet, "wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint". Zudem lässt sich auch aus der Gesetzesbegründung entnehmen, dass der Gesetzgeber ausschließlich die Zugrundelegung von objektiven Kriterien gewollt hat,^[1] während subjektive Kriterien unbeachtlich bleiben sollten.

Folgt man dieser strengen Ansicht, könnten subjektive Kriterien, also solche, die in der Person des mittelosen Beteiligten selbst liegen, nicht mehr berücksichtigt werden. Dieser Auffassung ist jedoch in Rspr. und Lit. zu Recht entgegengetreten worden. Es ist hier wohl mittlerweile die herrschende Meinung, dass auch im Anwendungsbereich des § 78 Abs. 2 FamFG subjektive Maßstäbe heranzuziehen sind, weil diese Norm verfassungskonform über ihren Wortlaut hinaus auszulegen ist.^[2] Dabei ist zu beachten, dass das BVerfG schon zu § 121 Abs. 2 ZPO festgestellt hat, dass die Frage, ob eine anwaltliche Beiordnung i.S.d. Vors...