AGS 02/2019, Sachlich zuständiges Gericht für die Festse ... / 2 Aus den Gründen

1. Das KG ist gem. § 36 Abs. 1 ZPO als das im Rechtszug zunächst höhere Gericht zur Entscheidung des Zuständigkeitsstreits berufen.

2. Die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen jedoch nicht vor, da sich nicht beide an dem negativen Kompetenzkonflikt beteiligten Gerichte bereits rechtskräftig i.S.d. der Vorschrift für unzuständig erklärt haben. Eine solche "rechtskräftige" Entscheidung setzt zumindest voraus, dass sie beiden Parteien mitgeteilt wurde (BGH, Beschl. v. 4.6.1997 – XII AZR 13/97, NJW-RR 1997, 1161; Senat, Beschl. v. 19.10.2007 – 2 AR 42/07, JurBüro 2008, 151 [= AGS 2008, 315]), was aber im Hinblick auf den Beschluss das AG Wedding nicht der Fall ist.

3. Zur Vermeidung einer weiteren Verzögerung des Verfahrens weist der Senat jedoch auf Folgendes hin:

Welches Gericht für die Festsetzung von Kosten zuständig ist, die infolge der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung entstanden sind, wenn es letztlich nicht zur Zwangsvollstreckung kommt (sog. Vorbereitungskosten), etwa weil der Schuldner – wie im vorliegenden Fall – die titulierte Forderung zuvor bezahlt, ist in § 788 Abs. 2 ZPO nicht ausdrücklich geregelt und daher umstritten. Nach einer ursprünglich auch von dem erkennenden Senat hierzu vertretenen Auffassung begründet § 788 Abs. 2 S. 1 ZPO über seinen Wortlaut hinaus die Zuständigkeit desjenigen AG, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckungssache gem. § 764 Abs. 2 ZPO hätte betrieben werden können, wenn dies erforderlich geworden wäre (Senat, Beschl. v. 19.10.2007 – 2 AR 42/07, JurBüro 2008, 151 [= AGS 2008, 315]; Zöller/Geimer, ZPO, 32. Aufl., 2018, § 788 Rn 19a; Thomas/Putzo/Seiler, 39. Aufl. 2018, § 788 Rn 16). Nach der Gegenauffassung ist in solchen Fällen das Prozessgericht für die Festsetzung der Vorbereitungskosten zuständig (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.2.2010 – 24 W 3/10, JurBüro 2010, 438 [= AGS 2010, 560]; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 15. Aufl., 2018, § 788 Rn 22; Wieczorek/Schütze/Smid, 4. Aufl., 2016, § 788 Rn 87).

Der BGH (Beschl. v. 3.12.2007 – II ZB 8/07, NJW-RR 2008, 515 [= AGS 2008, 200]) hat zwischenzeitlich entschieden, dass die Kosten einer Avalbürgschaft, die geleistet wurde, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, durch das Prozessgericht und nicht durch das Vollstreckungsgericht festzusetzen sind. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass in derartigen Fällen das Prozessgericht ohnehin mit der Kostenfestsetzung befasst sei, sodass es nicht prozessökonomisch wäre, daneben noch eine weitere Zuständigkeit des mit der Sache bislang nicht befassten Vollstreckungsgerichts zu begründen. Da sich diese Erwägung ohne weitere auch auf die hier in Rede stehende Konstellation übertragen lässt, hält der Senat im Interesse einer einheitlichen Rspr. an seiner bisherigen Auffassung nicht mehr fest und schließt sich der auch von dem OLG Düsseldorf (a.a.O.) vertretenen Gegenauffassung an.

Der danach begründeten Zuständigkeit des LG Berlin als Prozessgericht steht auch die Bindungswirkung (§ 281 Abs. 2 S. 4 ZPO) des von ihm erlassenen Verweisungsbeschlusses nicht entgegen, weil das LG es versäumt hat, vor der auf Antrag der Gläubigern erfolgten Verweisung die Schuldnerin anzuhören. Denn in dieser Verfahrensweise liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), die zu einer Durchbrechung der gesetzlichen Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses führt, ohne dass es einer Kausalitätsfeststellung bedarf (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., 2018, § 281 Rn 17a).