AGS 03/2023, Fragen und Lösungen / II. Lösungen

1. Lösung zu Fall 1

I. Glaubhaftmachung eines Ansatzes

Für die Berücksichtigung eines Ansatzes im Kostenfestsetzungsverfahren genügt es gem. § 104 Abs. 2 S. 1 ZPO, dass er glaubhaft gemacht ist. Hierzu kann sich der Antragsteller des Kostenfestsetzungsverfahrens sämtlicher Beweismittel des § 294 ZPO einschließlich der eidesstattlichen Versicherung bedienen.^[1]

[1] S. OLG Bamberg AGS 2023, 123 [Hansens], in diesem Heft.

II. Berücksichtigung der Umsatzsteuer

Für die Möglichkeit der Verwendung des beantragten Umsatzsteuerbetrages zum Vorsteuerabzug gilt die Sonderregelung des § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO. Danach genügt die einfache Erklärung des Antragstellers, dieser könne die Umsatzsteuer nicht als Vorsteuer absetzen.

1. Möglichkeit zum Vorsteuerabzug

Nach ihrem Gesetzeswortlaut bezieht sich diese Erklärung somit nur auf die Möglichkeit zum Vorsteuerabzug, was das BVerfG^[2] und so manches andere Gericht wie auch das OLG Brandenburg^[3] übersehen haben.

[2] AGS 1996, 68.

[3] AGS 2023, 127 [Hansens], in diesem Heft.

2. Anfall der Umsatzsteuer

Ob die geltend gemachte Umsatzsteuer überhaupt angefallen ist, ist hingegen im Kostenfestsetzungsverfahren zu prüfen. Die vom Rechtspfleger vorzunehmende Prüfung ergibt in diesem Fall, dass Rechtsanwalt A, der sein Honorar eingeklagt hat, in einer eigenen beruflichen Angelegenheit tätig geworden ist und daher keine umsatzsteuerbare Leistung gegen Entgelt erbracht hat, die außerhalb seines (Kanzlei-)Unternehmens liegt. Es handelt sich vielmehr um ein sogenanntes Innengeschäft, für das keine Umsatzsteuerpflicht besteht.^[4]

[4] S. KG RVGreport 2004, 354 [Hansens]; BGH JurBüro 2005, 145.

III. Die Entscheidung des Rechtspflegers

Da somit die Leistung des Rechtsanwalts A, nämlich seine Selbstvertretung in dem Honorarprozess, nicht umsatzsteuerpflichtig ist, stellt sich die Frage der Verwendung zum Vorsteuerabzug gar nicht. Die Erklärung des Rechtsanwalts A nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO geht somit ins Leere. Sollte Rechtsanwalt A die Umsatzsteuer gleichwohl an das Finanzamt abgeführt haben, wäre die Leistung auf eine nicht bestehende Umsatzsteuerschuld nicht notwendig i.S.v. § 91 Abs. 1 ZPO. Der Rechtspfleger wird deshalb den Antrag auf Festsetzung der Umsatzsteuer zurückweisen und dem Kostenfestsetzungsantrag i.Ü. stattgeben, sofern dagegen keine sonstigen erstattungsrechtlichen Bedenken bestehen, wofür hier nichts ersichtlich ist.

2. Lösung zu Fall 2

Im Kostenfestsetzungsverfahren genügt gem. § 104 Abs. 2 S. 1 ZPO zur Berücksichtigung eines Ansatzes, dass er glaubhaft gemacht ist.

I. Aktenkundige Tatsachen

Einer Glaubhaftmachung bedarf es hinsichtlich derjenigen Kostenpositionen nicht, die aktenkundig sind. Dies betrifft hier folgende Kostenpositionen:

1. Verfahrensgebühr

Der Anfall einer 1,3-Verfahrensgebühr ist hier aktenkundig. Er ergibt sich dadurch, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers die in den Akten befindliche Klageschrift eingereicht und den ebenfalls aktenkundigen Verhandlungstermin wahrgenommen hat (s. Nr. 3101 Nr. 1 VV).

2. Terminsgebühr

Der Anfall einer Terminsgebühr nach Nr. 3105 VV mit einem Gebührensatz von 0,5 ist ebenfalls aktenkundig. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Gebühr lassen sich aus der in den Gerichtsakten befindlichen Sitzungsniederschrift entnehmen.

3. Postentgeltpauschale

Auch der Anfall zumindest eines einzigen Postentgelts nach Nr. 7001 VV ergibt sich regelmäßig und auch hier aus den Gerichtsakten. Die Übersendung der Klageschrift über das beA hat zumindest ein solches Postentgelt ausgelöst. Dies gilt unabhängig davon, ob für die Übersendung der Klageschrift aufgrund eines Flatrate-Vertrages eine Aufschlüsselung einzelner Kosten für die konkrete Kommunikation möglich ist.^[5]

[5] S. OLG Frankfurt AGS 2017, 396 = RVGreport 2017, 300 [Hansens] = zfs 2017, 463 m. Anm. Hansens; s. auch Hansens, ZAP 2018, 573 ff.

4. Gerichtliche Verfahrensgebühr

Der Anfall und die Zahlung der 3,0-Verfahrensgebühr nach Nr. 1210 GKG KV ergibt sich ebenfalls aus den Gerichtsakten. Der Umstand, dass kein Ermäßigungstatbestand vorliegt, ist dem Gesetz (s. Nr. 1211 GKG KV) zu entnehmen.

II. Nicht aktenkundige Tatsachen

Aus den Gerichtsakten ist hingegen nicht ersichtlich, dass dem Prozessbevollmächtigten des Klägers über die aktenkundig angefallene 0,5-Terminsgebühr nach Nr. 3105 VV hinaus eine 1,2-Terminsgebühr angefallen wäre. Auch der Kostenfestsetzungsantrag des Klägers sagt hierüber nichts aus.

Die anwaltliche Versicherung kann den entsprechenden Sachvortrag zum Anfall einer höheren Terminsgebühr als einer 0,5-Gebühr nicht ersetzen.^[6]

[6] S. OLG Bamberg AGS 2023, 123 [Hansens], in diesem Heft.

III. Anwaltliche Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung

Zwar kann eine anwaltliche Versicherung im Kostenfestsetzungsverfahren ein Mittel der Glaubhaftmachung sein.^[7] Der BGH erfordert noch, dass der Rechtsanwalt die anwaltliche Versicherung unter Berufung auf seine Standespflichten abgegeben haben muss, was hier nicht der Fall war.

[7] S. OLG Bamberg AGS 2023, 123 [Hansens], in diesem Heft.

IV. Verfahrensweise des Rechtspflegers

Der Rechtspfleger wird dem Kläger deshalb aufgeben, Tatsachen vorzutragen, aus denen sich der Anfall der geltend gemachten 1,2-Terminsgebühr ergibt und diesen Vortrag ordnungsgemäß glaubhaft zu machen. Diese Gebühr kann etwa durch eine (auch telefonische) Besprechung des Prozessbevollmächtigten des Klägers mit dem Beklagten angefallen sein, die zum Zwecke der Erledigung oder Vermeidung des Rechtsstreits geführt worden ist (s...