AGS 04/2010, Ist eine einstweilige Anordnung nach § 156 ... / II. Vorbemerkung

Es ist bereits fraglich, ob die seitens des FamG erlassene einstweilige Anordnung zulässig gewesen ist. In den die Person eines Kindes betreffenden Verfahren (§ 151 Nr. 1–3 FamFG) hat das Gericht gem. § 156 Abs. 1 FamFG eine besondere Pflicht, auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinzuwirken. Kann in einer Kindschaftssache, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betrifft, in dem gemäß § 155 Abs. 2 FamFG anzuberaumenden Termin eine einvernehmliche Regelung nicht erzielt werden, so hat das FamG nach § 156 Abs. 3 S. 1 FamFG den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern und ist nach § 156 Abs. 3 S. 2 FamFG berechtigt, jedenfalls den Umgang durch einstweilige Anordnung zu regeln oder auszuschließen.

Die Regelung soll verhindern, eine dem Kindeswohl abträgliche Situation herbeizuführen und vollendete Tatsachen zu schaffen. Aus dem Wortlaut des § 156 Abs. 3 S. 2 FamFG und der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass das FamG in Umgangsverfahren einstweilige Anordnungen von Amts wegen erlassen kann, sofern das Verfahren auch materiell-rechtlich grundsätzlich von Amts wegen eingeleitet und betrieben werden kann (§§ 1684 Abs. 3 S. 1, 1685 Abs. 3 BGB). In Verfahren aber, die den Aufenthalt oder die Herausgabe des Kindes betreffen, bedarf es nach den §§ 1632 Abs. 3, 1671 Abs. 1 BGB eines Antrages, so dass auch eine entsprechende einstweilige Anordnung nur auf Antrag erlassen werden kann. Die Einleitung eines einstweiligen Anordnungsverfahrens gem. § 156 Abs. 3 FamFG kam daher von Amts wegen nicht in Betracht, und zwar selbst dann nicht, wenn eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Denn diesen Fall erfasst § 157 Abs. 3 FamFG.

Unabhängig davon, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung von Amts wegen bereits nicht zulässig gewesen ist, beschreibt der Tenor der Entscheidung auch nur eine bei gemeinsamer elterlicher Sorge bereits bestehende Verpflichtung. Ziel des FamG war es aber, eine Änderung des "status quo" zu verhindern. Dieses Ziel hätte allerdings nur durch Entziehung eines Teiles der elterlichen Sorge zu Lasten der Antragstellerin bzw. durch Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis hinsichtlich des Aufenthaltes der Kinder auf den Antragsgegner nach § 157 Abs. 3 FamFG erreicht werden können. Eine Kindeswohlgefährdung hatte indes gar nicht vorgelegen.

Fest steht danach, dass das FamG unter den Voraussetzungen des § 156 Abs. 3 FamFG gar nicht hätte einschreiten können und nicht berechtigt war, eine einstweilige Anordnung ohne Antrag zu erlassen.

All diese Umstände sind für das Gebührenrecht aber irrelevant, da ein einstweiliger Anordnungsbeschluss verkündet worden und damit ein Verfahrensgegenstand in der Welt ist.