Der Entscheidung des BGH ist zuzustimmen.
1. Handwerkerkosten als außergerichtliche Kosten
Gerade in Bauprozessen, in denen häufig Beweis durch Einholung von Sachverständigengutachten erhoben wird, werden von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen Ortstermine durchgeführt, um den Zustand des Bauwerkes zu begutachten. Vielfach sind hierfür Öffnungen bestimmter Bauteile erforderlich, um dem gerichtlich bestellten Sachverständigen überhaupt eine Begutachtung zu ermöglichen. Hierfür kann das Prozessgericht dem Sachverständigen gem. § 404a Abs. 1 ZPO im Rahmen der ihm obliegenden Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen. Nicht selten weist der gerichtlich bestellte Sachverständige die beweisbelastete Partei aber auch von sich aus darauf hin, dass Bauteilöffnungen erforderlich sind, um überhaupt eine Begutachtung des Bauwerkes vornehmen zu können. Hierbei kann der Sachverständige auf verschiedene Weise vorgehen.
a) Beauftragung der Hilfskräfte durch den Sachverständigen
Entweder beauftragt er selbst Hilfskräfte, die für ihn anlässlich oder beim angesetzten Ortstermin die erforderlichen Bauteilöffnungen vornehmen. Dann hat der gerichtlich bestellte Sachverständige den von ihm herangezogenen Hilfskräften den vereinbarten oder jedenfalls den üblichen Werklohn zu zahlen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige stellt diese Aufwendungen für Hilfskräfte gem. § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG in seine Abrechnung ein und erhält dann seine gesamte Vergütung von der Justizkasse. Dies hat für den gerichtlich bestellten Sachverständigen den Nachteil, dass er zunächst wegen der Tätigkeit der Hilfskräfte in Vorkasse treten muss, seine entsprechenden Aufwendungen zusammen mit seiner Vergütung oft erst nach einem längeren Zeitraum aus der Justizkasse erhält und er sich ggf. mit dieser wegen des Ansatzes und/oder der Höhe mit dem Bezirksrevisor als Vertreter der Staatskasse auseinandersetzen muss.
b) Beauftragung der Hilfskräfte durch die Partei
Deshalb geben viele gerichtlich bestellte Sachverständige in der Praxis der beweisbelasteten Partei – das war hier die Beklagte – auf, zur Vorbereitung des Ortstermins bestimmte Bauteilöffnungen auf eigene Kosten durchzuführen. Dies kann nicht nur Vorteile für den gerichtlich bestellten Sachverständigen (siehe vorstehend) haben, sondern auch für die beweisbelastete Partei. Denn diese hat durch Auswahl bestimmter Handwerker oder durch entsprechende Vereinbarungen direkten Einfluss auf die Höhe der hierfür entstehenden Kosten, während sich die Kosten für die Handwerker bei deren Hinzuziehung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen selbst am üblichen Werklohn orientieren. Vielfach verfügt die beweisbelastete Partei, etwa wenn sie selbst Bauunternehmerin ist, über eigene Bauarbeiter, sodass die Aufwendungen recht geringgehalten werden können.
Zutreffend kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass bei der letztgenannten Fallgestaltungen die Aufwendungen der Partei eigene außergerichtliche Kosten sind, die im Falle einer Kostenaufhebung von ihr selbst zu tragen sind.
2. Aufwendungen als Kosten des Rechtssteits
Der BGH hatte deshalb nicht über die Frage zu entscheiden, ob die gesamten von der Beklagten angemeldeten Aufwendungen für die Bauteilöffnungen und die Beseitigung der hierdurch versachten Schäden überhaupt zu den notwendigen Kosten des Rechtsstreits gehören. Das OLG Hamm hatte hier nur einen Teil der Aufwendungen der Beklagten berücksichtigt. Womit das OLG Hamm dies begründet hat, lässt sich den Beschlussgründen nicht entnehmen. Möglicherweise beruht die Absetzung darauf, dass das OLG Hamm lediglich die Aufwendungen der Beklagten für die Bauteilöffnungen als Kosten des Rechtsstreits angesehen hat und nicht auch die Aufwendungen für die Beseitigung der durch die Bauteilöffnungen entstandenen Schäden. In der Tat kann es nämlich zweifelhaft sein, ob letztere überhaupt zu den Kosten des Rechtsstreits gehören.
3. Verfahrensweise des Prozessbevollmächtigten
Die Entscheidung des BGH zeigt – ebenso wie der den Zinsbeginn betreffende weitere Beschluss des BGH (AGS 2021, 181 [Hansens], in diesem Heft nachfolgend) – , wie wichtig es ist, die Kostenregelungen in einem Vergleich auf die entsprechende Fallgestaltung abzustellen. Dabei hatte hier die Klägerin ihren Interessen entsprechend keinen Anlass, die Kosten der Beklagten für die Handwerker bei den Vergleichsverhandlungen überhaupt anzusprechen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hätte diese Frage jedoch in die Vergleichsverhandlungen mit einbeziehen müssen. Ob er damit auch Erfolg gehabt hätte, hängt naturgemäß von den Umständen des Einzelfalls ab. Hatte die Beklagte eine starke Position, so hätte ihr Prozessbevollmächtigter möglicherweise eine Regelung vereinbaren können, nach der die Kosten der Beklagten für die Handwerker ebenfalls zur Hälfte von der Klägerin zu erstatten sind. Dabei hätte es sich zur Vermeidung von Streitigkeiten im Kostenfestsetzungsverfahren zur Höhe und zur Notwendigk...