1. Allgemeines
Der Rechtsanwalt verdient die erhöhte Gebühr, wenn sich der Beschuldigte / sein Mandant nicht auf freiem Fuß befindet. Weitere Voraussetzungen hat die Gebühr nicht. Der Begriff "nicht auf freiem Fuß" ist weit auszulegen. Gemeint ist jede (behördliche) Anordnung, die den Betroffenen in der Wahl seines Aufenthaltsortes beschränkt. Dieser Sinn und Zweck der Regelung erfasst aber auch die Fälle, in denen sich der Beschuldigte selbst Beschränkungen "anordnet", deren Übertreten für ihn persönlich Nachteile hat, wie z.B. den Abbruch einer Therapie (vgl. IV., 2.).
Der Mandant muss sich nach allgemeiner Meinung nicht in der Sache / in dem Verfahren in Haft befinden, in der/dem ihn der Rechtsanwalt verteidigt. Auch wenn er sich in anderer Sache in (Untersuchungs-)Haft befindet, entstehen nämlich die beschriebenen Erschwernisse für den Rechtsanwalt, die die Anwendung der Zuschlagsgebühr rechtfertigen.
Die Voraussetzungen für den Haftzuschlag müssen nicht bei Entstehen der jeweiligen Gebühr, für die der Zuschlag bestimmt ist, vorliegen. Da der Zuschlag die durch die Inhaftierung entstehenden Erschwernisse abgelten soll, ist entscheidend, dass der Mandant in dem Zeitraum, der durch die geltend gemachte Gebühr abgegolten werden soll, inhaftiert war. Ob er schon bei Auftragserteilung inhaftiert war, ist unerheblich. Wird der Mandant nachträglich inhaftiert, hat das auf das Entstehen des Haftzuschlags für Gebühren, die für bereits abgeschlossene Verfahrensabschnitte anfallen, keinen Einfluss (mehr).
2. Nicht auf freiem Fuß
Die Gebühr mit Zuschlag setzt nur voraus, dass der Beschuldigte sich nicht auf freiem Fuß befindet. Weshalb der Mandant nicht auf freiem Fuß ist, ist für das Entstehen der Zuschlagsgebühr unerheblich (s. IV., 1.).
In der Praxis wird am häufigsten der Fall der Untersuchungshaft des Beschuldigten sein. Die Vorschrift gilt jedoch – wie schon § 83 Abs. 3 BRAGO – auch dann, wenn der Beschuldigte/Mandant sich in Strafhaft, Haft nach § 230 Abs. 2 StPO, Sicherungsverwahrung, (einstweiliger) Unterbringung, Unterbringung nach dem PsychKG, Auslieferungs- oder Abschiebehaft, Polizeigewahrsam, Unterbringung nach § 72 Abs. 4 i.V.m. § 71 Abs. 2 JGG befindet, und wohl auch, wenn Anordnungen zum Aufenthaltsort des Jugendlichen nach § 71 Abs. 1 JGG getroffen werden. Wird ein Vorführungshaftbefehl (z.B. § 230 StPO) vollstreckt, befindet sich der Angeklagte ebenso "nicht auf freiem Fuß" wie der nach §§ 127 Abs. 1, 127b StPO vorläufig Festgenommene. Der Zuschlag fällt auch dann an, wenn sich der Beschuldigte/Mandant im sog. offenen Vollzug befindet. Auch dann liegen nämlich grds. Erschwernisse vor, da auch dieser Mandant sich z.B. nicht ungehindert zum Verteidiger begeben kann. Der Mandant ist kein "freier Mann". Befindet sich der Mandant im "offenen Vollzug", sollte der Verteidiger/Rechtsanwalt ggf. auf die Rspr. des BGH hinweisen. Dieser geht in NStZ 2005, 265 f. davon aus, dass ein Freigang im Rahmen des offenen Vollzugs als Verwahrung in der Anstalt zu werten ist.
Der Zuschlag nach Vorbem. 4 Abs. 4 VV soll nicht entstehen, wenn sich der Mandant einer (freiwilligen stationären) (Drogen-/Alkohol-)Therapie (s. z.B. § 35 BtMG) unterzieht. Das ist m.E. nicht zutreffend, da sich der Mandant ebenfalls nicht frei bewegen kann und sich der Verteidiger/Rechtsanwalt, wenn er ihn besucht, strengen Kontrollen – wie in der JVA – unterziehen muss. Dass der Mandant die Therapie ggf. jederzeit abbrechen kann, spielt eine untergeordnete Rolle. Zutreffend ist es allerdings, wenn davon ausgegangen wird, dass der Haftzuschlag nicht anfällt, wenn ein in einem psychiatrischen Krankenhaus Untergebrachter bereits dauerhaft in einem externen Pflegeheim wohnt (betreutes Wohnen). Befindet sich ein Untergebrachter allerdings im Rahmen von Lockerungen (noch) in einem Übergangswohnheim, steht dem Verteidiger im Unterbringungsverfahren der Ha...