AGS 07/2009, Anwaltskosten im Berufungsverfahren / 2 Aus den Gründen

a)  Dem Kläger sind Kosten in Höhe einer 1,1-Gebühr gem. Nr. 3201 VV entstanden.

aa)  Der Senat hat davon auszugehen, dass die klägerische Prozessbevollmächtigte mit der Erbringung anwaltlicher Leistungen in zweiter Instanz vom Kläger beauftragt wurde.

Dies ist zwischen den Parteien nicht streitig und liegt im Übrigen nahe, weil der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte in aller Regel, zumal wenn er – wie vorliegend – für seinen Mandanten einen positiven Prozessausgang in erster Instanz erstritten hat, auch zweitinstanzlich beauftragt wird. Auf die in der obergerichtlichen Rspr. diskutierte Frage, ob im Falle bestrittener Auftragserteilung vermutet wird, dass der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte ab Zustellung der Berufungsschrift mit der Interessenwahrnehmung in zweiter Instanz beauftragt wurde (so OLG Koblenz, Beschl. v. 6.8.2007–14 W 578/07, OLGR 2008, 284), oder der Berufungsbeklagte dies gesondert glaubhaft zu machen hat (so vormals, aber nunmehr offenbar überholt OLG Koblenz, Beschl. v. 7.11.2006–14 W 626/06, OLGR 2007, 146; hierzu wohl ebenfalls neigend KG, 27. Zivilsenat, Beschl. v. 22.9.2005–27 W 180/05, OLGR 2006, 413 [413]), kommt es daher vorliegend nicht an.

bb)  Die klägerische Prozessbevollmächtigte begann auftragsgemäß tätig zu werden und brachte damit die Gebühr der Nr. 3201 VV zum Entstehen (vgl. Hartmann, KostG, 37. Aufl. 2007, VV 3100 Rn 13).

Denn hierfür genügte nach der Rspr. des BGH die Entgegennahme der Rechtsmittelschrift durch die klägerische Prozessbevollmächtigte, weil anzunehmen ist, dass sie anschließend prüfte, ob etwas für ihren Mandanten zu veranlassen war; die Einreichung eines Schriftsatzes war nicht erforderlich (Beschl. v. 6.4.2005 – V ZB 25/04, BGHR 2005, 2233; im Ergebnis ebenso KG, 1. Zivilsenat, Beschl. v. 9.5.2005–1 W 20/05, KGR 2005, 684; a.A. KG, 27. Zivilsenat, Beschl. v. 22.9.2005–27 W 180/05, KGR 2006, 413 [413], jedoch ohne Auseinandersetzung mit BGHR 2005, 2233; a.A. offenbar ebenfalls OLG Koblenz, Beschl. v. 7.11.2006, a.a.O., jedoch ebenfalls ohne Auseinandersetzung mit BGHR 2005, 2233).

Auch war die Entgegennahme der Rechtsmittelschrift und die hierdurch ausgelöste anwaltliche Prüftätigkeit keine bloße Neben- bzw. Abwicklungstätigkeit der erstinstanzlichen Beauftragung gem. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 1. Alt. RVG. Dies hat der BGH für die Vorgängernorm des § 19 Abs. 1 RVG, den § 37 Nr. 7, 1. Alt. BRAGO, entschieden (ausdrücklich in Beschl. v. 17.12.2002 – X ZB 9/02, BGHR 2003, 412; stillschweigend in Beschl. v. 6.4.2005 – V ZB 25/04, BGHR 2005, 1150). Da § 37 Nr. 7, 1. Alt. BRAGO einen mit § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9, 1. Alt. RVG identischen Wortlaut hat, muss diese Rspr. für § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9, 1. Alt. RVG gleichermaßen gelten (im Ergebnis ebenso OLG Koblenz, Beschl. v. 6.8.2007, a.a.O., jedoch ohne nähere Erörterung; im Ergebnis ebenso KG, 1. Zivilsenat, a.a.O., wonach die Gebühr nach Nr. 3201 VV offenbar ungeachtet des Eingreifens von § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG entstehen soll; a.A. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.1.2007–15 W 87/06, OLGR 2007, 543, jedoch ohne Erwähnung von BGHR 2003, 412, und ohne nachvollziehbare Begründung die Heranziehung von BGHR 2005, 1150 ablehnend).

b)  Die Kosten des Klägers waren notwendig i.S.v. § 91 Abs. 1 ZPO.

Denn in der Rspr. des BGH ist anerkannt, dass die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch den Berufungsbeklagten zur Erbringung anwaltlicher Leistungen im Berufungsverfahren regelmäßig schon ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Berufungsschrift notwendig ist, und zwar selbst dann, wenn sie ohne Begründung versehen ist und ausdrücklich nur zur Fristwahrung eingelegt wurde (Beschl. v. 17.12.2002 – X ZB 9/02, BGHR 2003, 412; Beschl. v. 3.6.2003 – VIII ZB 19/03, BGHR 2003, 1115; Beschl. v. 3.7.2007 – VI ZB 21/06, BGHR 2007, 1108). Die Sondersituation, die Gegenstand des Beschlusses des BAG v. 14.11.2007–3 AZB 36/07 (NJW 2008, 1340) war, ist vorliegend nicht gegeben. Denn anders als dort hat vorliegend das Berufungsgericht nicht mit der Zustellung der Berufungsschrift dem Berufungsbeklagten mitgeteilt, dass die Berufung unzulässig sei. Die prozessuale Lage des Klägers erschien daher bei Zustellung der Berufungsschrift nicht so risikolos, dass die Beauftragung eines Rechtsanwaltes vor Einreichung der Berufungsbegründung ausnahmsweise als überflüssig anzusehen war.