Mit Recht hat die Rechtspflegerin aufgrund der nach der Klagerücknahme vom LG getroffenen Kostengrundentscheidung auf Antrag der Beklagten eine volle 1,3-Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV nebst Auslagen und Mehrwertsteuer als erstattungsfähige Kosten festgesetzt.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist zwischen den Parteien mit der Zustellung der Klage am 19.3.2009 ein Prozessrechtsverhältnis entstanden und die Rechtshängigkeit der Klageforderung begründet worden, bevor der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 24.3.2009 zurückgenommen hat. Die Bitte des Klägers im Telefax vom 23.3.2009, vorerst mit der Zustellung der Klage zuzuwarten, ging ins Leere, weil die Zustellung bereits erfolgt war.
Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben die Verfahrensgebühr aufgrund der von ihnen am 25.3.2009 gefertigten und am folgenden Tag bei dem LG eingereichten Klageerwiderung verdient. Die Kosten dieser Rechtsverteidigung der Beklagten waren auch notwendig i.S.v. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Umstand, dass der Kläger zuvor mit Telefax vom 24.3.2009 die Klage zurückgenommen hat, steht der Erstattungsfähigkeit der Kosten nicht entgegen weil die Beklagte von der Klagerücknahme erst später, nämlich durch die Zustellung des Schriftsatzes des Klägers vom 24.3.2009 am 2.4.2009 Kenntnis erlangt hat. Nach der herrschenden Rechtsauffassung in der obergerichtlichen Rspr. (vgl. OLG Köln JurBüro 1995, 641; OLG Hamburg MDR 1998, 561; OLG Naumburg JurBüro 2003, 419; OLG Oldenburg JurBüro 1997, 682; a.A. OLG Düsseldorf AGS 2008, 623) und der Kommentarliteratur (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 28. Aufl., § 91 Rn 13 Stichwort: Klagerücknahme; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., § 91 Rn 111), der sich der Senat anschließt, gehört die Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV auch dann zu den erstattungsfähigen Kosten des Rechtsstreits, wenn der Rechtsanwalt den Klageerwiderungsschriftsatz in entschuldbarer Unkenntnis der Klagerücknahme bei dem Gericht einreicht.
Ohne Erfolg vertritt der Kläger die Auffassung, dass die Rspr. des BGH zur Kostenerstattung für eine erst nach Rücknahme des Verfügungsantrages eingegangene Schutzschrift (vgl. BGH JurBüro 2007, 739) der Kostenerstattung für die Einreichung der Klageerwiderung im vorliegenden Fall entgegenstehe. Zwar hat der BGH (a.a.O.) in dieser Entscheidung angenommen, dass die durch die Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entstandenen Kosten auch dann nicht erstattungsfähig seien, wenn der Antragsgegner die Antragsrücknahme nicht kannte oder kennen musste. Die Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei als solche keine zur Rechtsverteidigung objektiv erforderliche Maßnahme.
Eine entsprechende Anwendung dieser Rspr. auf die Einreichung der Klageerwiderung in Unkenntnis der zwischenzeitlich erfolgten Rücknahme ist jedoch entgegen der Ansicht des Klägers nicht geboten.
Der Kläger verkennt, dass es sich bei der Schutzschrift um ein in der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenes lediglich vorbeugendes Verteidigungsmittel handelt. Die Schutzschrift wird vorprozessual zur Abwehr eines befürchteten Verfügungsantrages bei Gericht eingereicht oder soll unmittelbar nach Eingang des Verfügungsantrages dem Richter im Eilverfahren Kenntnisse verschaffen, die ihn davon abhalten sollen, die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu treffen (vgl. Zöller-Herget, a.a.O. § 91 Rn 13 Stichwort: Schutzschrift). Bei der Klageerwiderung handelt es sich demgegenüber um das in § 277 ZPO näher ausgestaltete Mittel der notwendigen Rechtsverteidigung in einem rechtshängigen Verfahren. Im vorliegenden ordentlichen Klageverfahren ist der Beklagten zudem zusammen mit der Anberaumung eines frühen ersten Termins zur mündlichen Verhandlung durch Verfügung des Kammervorsitzenden vom 16.3.2009, die zusammen mit der Klageschrift zugestellt worden ist, ausdrücklich aufgegeben worden, auf die Klage binnen einer Frist von drei Wochen zu erwidern. Vor diesem Hintergrund handelte es sich bei der Einreichung der Klageerwiderung, für die der Beklagte die ihm gesetzte Frist nicht ausschöpfen musste, bei der gebotenen typisierten Betrachtungsweise um eine zur Rechtsverteidigung objektiv erforderliche Maßnahme. Wegen der mit einer Versäumung der Klageerwiderungsfrist verbundenen einschneidenden Folgen (§ 296 ZPO) darf der Beklagte zur Vermeidung von Rechtsnachteilen erst nach Kenntnisnahme von einer Klagerücknahme davon ausgehen, dass eine ihm von dem Gericht aufgegebene Klageerwiderung zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht mehr notwendig ist. Zwar wäre im vorliegenden Fall die Einreichung der Klageerwiderung durch die Beklagte geraume Zeit vor Ablauf der gesetzten Frist auch dann nicht mehr in entschuldbarer Unkenntnis der zuvor bereits erfolgten Klagerücknahme erfolgt, wenn der Beklagten zuvor bereits eine Ablichtung des per Telefax eingereichten Schriftsatz des Klägers vom 23.3.2009 zugegangen wäre, in dem der Kläger m...