AGS 07/2011, Keine Werterhöhung durch hilfsweise eingewa ... / 1 Aus den Gründen

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000,00 EUR nicht übersteigt (§ 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO).

1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger restliches Anwaltshonorar i.H.v. 18.648,16 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Mit der beabsichtigten Revision will der Beklagte dreierlei geltend machen. Erstens sei das Berufungsgericht bei der Berechnung der Vergütung von einem zu hohen Gegenstandswert ausgegangen; lege man den richtigen Wert zugrunde, stehe dem Kläger nur noch eine Vergütung von 11.900,85 EUR zu. Zweitens habe der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts seine Pflicht verletzt, den Beklagten auf die Abrechnung nach Streitwert und auf die Höhe der entstehenden Gebühren hinzuweisen; bei pflichtgemäßer Aufklärung hätte er eine Vertragsgestaltung gewählt, bei der keine höheren als die bereits bezahlten Gebühren angefallen wären. Drittens habe der Kläger, anders als vom Berufungsgericht angenommen, durch pflichtwidrige Vertragserfüllung die Kündigung des Mandats durch den Beklagten veranlasst; er habe dem Beklagten deshalb die durch die Beauftragung eines anderen Anwalts angefallenen Gebühren von 12.152,28 EUR zu ersetzen.

2. Die mit der Revision geltend zu machende Beschwer beträgt danach 18.648,16 EUR.

a) Mit den ersten beiden Angriffen will sich der Beklagte gegen den Honoraranspruch in der vom Berufungsgericht zugesprochenen Höhe wenden. Insoweit beschwert das Berufungsurteil den Beklagten mit dem Betrag von 18.648,16 EUR.

b) Mit dem dritten Angriff wird keine zusätzliche Beschwer i.H.v. 12.152,28 EUR geltend gemacht. Zwar hat der Beklagte mit dem behaupteten Schadensersatzanspruch hilfsweise aufgerechnet. Nach der ständigen Rspr. des BGH ist die beklagte Partei zusätzlich zur Klageforderung in Höhe des Betrags ihrer vorsorglich zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung dann beschwert, wenn das Berufungsgericht das Bestehen der Gegenforderung verneint hat und im Falle der Rechtskraft des Berufungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderung nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig festgestellt wäre (BGH, Beschl. v. 31.7.2001 – XI ZR 217/01, NJW 2001, 3616 m.w.N. [= AGS 2002, 27]). Das Berufungsgericht hat hier die sachlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzes verneint. Es ist jedoch nicht von einer Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB, sondern von einer Einwendung nach § 628 Abs. 1 S. 2 BGB gegen den Vergütungsanspruch des Klägers ausgegangen. Mit der Rechtskraft des Berufungsurteils steht deshalb nicht fest, dass der vom Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.1991 – VII ZR 125/91, NJW 1992, 317; v. 31.7.2001 – XI ZR 217/01, a.a.O.).

c) Eine zusätzliche Beschwer i.H.v. 12.152,28 EUR lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerde auch nicht mit der Erwägung begründen, der Schadensersatzanspruch des Beklagten sei in rechtskraftähnlicher Weise verbraucht, weil die materiell-rechtliche Aufrechnungserklärung wirksam bleibe. Ob letzteres zutrifft, kann dahinstehen. Dies wäre jedenfalls keine Folge des Berufungsurteils.