Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft, weil das Beschwerdegericht sie wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen hat. Daran ist der Senat gem. § 70 Abs. 2 S. 2 FamFG gebunden. Sie ist aber unzulässig, weil sie nicht innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist des § 71 Abs. 1 S. 1 FamFG durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt worden ist und dem Antragsteller auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werden kann.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht bereits wirksam innerhalb der Monatsfrist des § 71 Abs. 1 S. 1 FamFG eingelegt worden.
a) Nach § 114 Abs. 2 FamFG, der den Anwaltszwang in Familiensachen regelt und insoweit eine Spezialregelung gegenüber der allgemeinen Vorschrift des § 10 Abs. 4 FamFG enthält (vgl. Prütting/Helms, FamFG § 114 Rn 22), müssen sich die Beteiligten vor dem BGH grundsätzlich durch einen bei dem BGH zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Soweit § 114 Abs. 4 Nr. 5 FamFG im Einklang mit der allgemeinen Regelung des § 10 Abs. 4 S. 1 FamFG davon eine Ausnahme für das Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe vorsieht, gilt dies zunächst nur für das Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe innerhalb der jeweiligen Instanz. Entsprechend der Regelung zur Prozesskostenhilfe kann auch die Verfahrenskostenhilfe für die jeweilige Instanz von der Partei persönlich beantragt werden, ohne dass sie sich durch einen an dem jeweiligen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen muss.
b) Darüber hinaus unterfällt auch die Beschwerde gegen einen Beschluss, der im Verfahrenskostenhilfeverfahren ergangen ist, nicht dem Anwaltszwang. Nach § 76 Abs. 2 FamFG sind insoweit die Vorschriften über die sofortige Beschwerde nach den §§ 567 bis 572, 127 Abs. 2 bis 4 ZPO entsprechend anwendbar. Gem. § 569 Abs. 3 Nr. 2 ZPO kann die Beschwerde – wie nach § 117 Abs. 1 S. 1 ZPO der Prozesskostenhilfeantrag – zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Nach § 78 Abs. 3 ZPO gilt für Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, der Anwaltszwang nicht. Von dieser Regelung im Zivilprozess wollte der Gesetzgeber mit dem FGG-ReformG v. 17.12.2008 (BGBl 2008 I 2586) nicht abweichen, was die ausdrückliche Verweisung in § 76 Abs. 2 FamFG verdeutlicht.
c) Die Rechtsbeschwerde zum BGH kann auch in Prozesskostenhilfesachen nach den Vorschriften der ZPO allerdings wirksam nur durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden (Senatsbeschl. v. 11.5.2005 – XII ZB 242/03, FamRZ 2005, 1164 [= AGS 2005, 460]). Daran hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des familiengerichtlichen Verfahrens durch das FamFG nichts ändern wollen (vgl. BT-Drucks 16/9733 S. 291). § 76 FamFG sieht deswegen für das Verfahren der Rechtsbeschwerde keine Ausnahme von der allgemeinen Regelung für Familiensachen vor. Soweit die Rechtsbeschwerde zu Fragen der Verfahrenskostenhilfe überhaupt wirksam zugelassen werden kann (vgl. zur Prozesskostenhilfe Senatsbeschl. v. 4.8.2004 – XII ZA 6/04, FamRZ 2004, 1633 f. [= AGS 2004, 397]), richtet sich die Zulässigkeit also nach den Vorschriften der §§ 70 ff. FamFG. Die notwendige Vertretung durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt ergibt sich ebenfalls aus der für alle Familiensachen geltenden Vorschrift des § 114 Abs. 2 FamFG.
Der rechtzeitig am 25.2.2010 beim BGH eingegangene Schriftsatz des Vaters erfüllt diese Voraussetzungen nicht, weil er nur von seinem zweitinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten unterzeichnet ist. Die von seinem am BGH zugelassenen Verfahrensbevollmächtigten eingereichte Rechtsbeschwerde ist erst am 17.3.2010 eingegangen und hat die Monatsfrist des § 71 Abs. 1 FamFG nicht gewahrt.
2. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde ist abzuweisen, weil der Antragsteller diese Fristen nicht schuldlos versäumt hat.
a) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung von Rechtsmittelfristen in Familiensachen kommt nach § 17 Abs. 1 FamFG nur dann in Betracht, wenn der Verfahrensbeteiligte die Frist ohne sein Verschulden versäumt hat. Auch wenn die Fristversäumung auf einem Rechtsirrtum beruht, kann Wiedereinsetzung nur bewilligt werden, wenn der Irrtum unverschuldet ist. Das gilt auch für einen Irrtum über die Form eines zulässigen Rechtsbehelfs.
Bei einem rechtsunkundigen Beteiligten kann ein Verschulden insbesondere dann entfallen, wenn ihm keine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 16. Aufl., § 17 Rn 24 ff.; Prütting/Helms/Ahn-Roth, a.a.O. § 17 Rn 24 jeweils m. w. Nachw.). Nach § 17 Abs. 2 FamFG wird deswegen ein Fehlen des Verschuldens vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Wenn der Beteiligte allerdings anwaltlich vertreten ist, ist der Rechtsirrtum regelmäßig verschuldet und verhindert eine Wiedereinsetzung (Prütting/Helms/Ahn-Roth, FamFG, § 17 Rn 25). Mit der Neuregelung des § 39 FamFG hat der ...