AGS 08/2009, Kosten der Anschlussberufung bei Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO

ZPO §§ 92, 97, 522, 524

Leitsatz

Im Falle einer Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO hat der Anschlussberufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens anteilig zu tragen.

OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.3.2009–12 U 220/08

1 Aus den Gründen

Die Berufung der Beklagten war nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rspr. eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.

Durch den Zurückweisungsbeschluss verliert die Anschlussberufung nach § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO. Die Frage, wer im Falle einer Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO die Kosten der Anschlussberufung zu tragen hat, ist höchstrichterlich nicht geklärt (offen lassend etwa BGH FamRZ 2006, 619). Die wohl überwiegende Meinung geht davon aus, dass der Anschlussberufungsführer die Kosten des Berufungsverfahrens anteilig zu tragen hat (so etwa KG MDR 2008, 1062; OLG Karlsruhe vom 11.5.2007–9 U 240/06; OLG Naumburg VersR 2005, 1601; OLG Celle MDR 2005, 1017; OLG Koblenz OLGR 2005, 419; OLG München OLGR 2004, 456; OLG Dresden MDR 2004, 1386; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 80; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 524 Rn 44; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 524 Rn 31a; anderer Ansicht allerdings OLG Bremen MDR 2008, 1306; OLG Frankfurt OLGR 2006, 1095; OLG Dresden BauR 2006, 1791; OLG Celle MDR 2004, 592). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

Es entspricht einem kostenrechtlichen Grundprinzip, dass der Unterliegende die Kosten eines erfolglos gebliebenen Angriffsmittels zu tragen hat, die kostenmäßigen Folgen seines Rechtsschutzbegehrens also insoweit durch Erfolg bzw. Misserfolg bestimmt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Rechtshandlung nach sachlicher Prüfung ohne Erfolg bleibt oder ob es zu einer Sachprüfung deswegen nicht kommt, weil die Rechtshandlung aus verfahrensrechtlichen Gründen unzulässig ist (BGH NJW 1981, 1790). Unter diesem kostenrechtlichen Blickwinkel ist auch die Anschlussberufung ein Angriffsmittel (für die Anschlussrevision BGH NJW 1981, 1790), der im Falle der Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO der Erfolg versagt bleibt.

Die Kostentragungspflicht des Anschlussberufungsklägers ist auch nicht unbillig. Der Berufungsbeklagte weiß von vornherein, dass eine Anschlussberufung nur Erfolg haben kann, wenn es nicht zu einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kommt. Das Risiko, dass die Anschlussberufung ihre Wirkung verliert, kann vermieden werden, indem abgewartet wird, ob das Berufungsgericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt und somit nicht den Weg nach § 522 Abs. 2 ZPO beschreitet. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Gegenauffassung letztlich zu Missbräuchen führen kann. So könnte ein Berufungsbeklagter, nachdem der Berufungskläger auf die Aussichtslosigkeit der Berufung durch das Berufungsgericht hingewiesen wurde, allein deshalb Anschlussberufung einlegen, um den Berufungskläger mit weiteren Kosten zu belasten.