AGS 08/2011, Rückfestsetzung / 1 Aus den Gründen

Die gem. § 11 Abs. 1 RPflG, §§ 567 Abs. 1, 568 Abs. 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat aus den zutreffenden Gründen des Nichtabhilfebeschlusses in der Sache keinen Erfolg.

Die Rückfestsetzung der Kosten ist von der Rechtspflegerin zutreffend vorgenommen worden. Die zunächst fehlende Anhörung des Beklagten hat sich mit der Gewährung rechtlichen Gehörs während des Nichtabhilfeverfahrens erledigt (vgl. OLG Düsseldorf AnwBl 1995, 627; Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 104 Rn 2).

Gem. § 103 ZPO kann die obsiegende Partei ihren Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten durch den Rechtspfleger festsetzen lassen. Nach § 91 Abs. 4 ZPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes v. 24.8.2004 (BGBl I S. 2198) gehören zu den Kosten des Rechtsstreits i.S.d. § 91 Abs. 1 ZPO auch die Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat. Die obsiegende Partei muss, wenn das erstinstanzliche, vorläufig vollstreckbare Urteil im weiteren Verlauf des Rechtsstreits aufgehoben oder abgeändert wird, ihren aus § 717 Abs. 2 ZPO resultierenden Schadensersatzanspruch nicht in einem besonderen Rechtsstreit geltend machen, sondern kann die Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren durch den Rechtspfleger "rückfestsetzen" lassen. Diese Praxis, die von der h.M. in Rspr. und Lit. seit längerem zugelassen war (vgl. nur OLG Nürnberg MDR 2010, 45 = FamRZ 2010, 752 m.w.N.; Musielak a.a.O., § 91 Rn 34a), ist mit der Einführung von § 91 Abs. 4 ZPO Gesetz geworden (vgl. BGH NJW-RR 2005, 79). Der Gesetzgeber hat mit dieser Vorschrift klargestellt, dass auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlauf des Rechtsstreits gezahlt hat, solche des Rechtsstreits sind. Die Gleichstellung mit den sonstigen Kosten des Rechtsstreits erfolgte nach dem Gesetzeswortlaut uneingeschränkt. Sie wird auch dem Zweck der Vorschrift am ehesten gerecht, eine Waffengleichheit herzustellen zwischen demjenigen, der letztlich obsiegt und demjenigen, der im Verlauf des Prozesses eine ihm günstige Entscheidung erwirkt (so zutreffend OLG Frankfurt JurBüro 2007, 366 = MDR 2007, 920).

So liegen die Dinge hier zum Nachteil des Beklagten. Der Klägerin steht der Kostenerstattungsanspruch aufgrund des Senatsurteils, durch das das Urteil des LG teilweise abgeändert worden ist, in unstreitigem Betrag von 1.435,00 EUR gegen den Beklagten zu.

Entgegen der Auffassung des Beklagten fehlt es der Klägerin für die Rückfestsetzung der Kosten nicht am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Im Gegenteil: Mit Erhebung ihrer Klage vor dem AG auf Zahlung von 1.435,00 EUR hatte sie den falschen Rechtsbehelf ergriffen. Der "einfachere und billigere Weg" war und ist es, im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren die Kosten zur Rückfestsetzung anzumelden. Dies hat das AG in seinem Urteil richtig entschieden.

Demgegenüber wendet der Beklagte vergebens ein, die Klägerin habe das Urteil nicht hingenommen, sondern Berufung eingelegt. Denn damit hat sich die Klägerin keineswegs den Weg in das Kostenfestsetzungsverfahren abgeschnitten. Das wäre erst der Fall, wenn sie vor dem LG einen rechtskräftigen Zahlungstitel gegen den Beklagten erstritten hätte. Dies ist bisher nicht geschehen. Auch ist damit wegen der zutreffenden Gründe des Urteils des AG nicht zu rechnen. Solange in diesem Prozess nicht entschieden ist, bleibt das Kostenfestsetzungsgesuch der Klägerin zulässig.