Das OLG Bamberg befasst sich mit einer verfahrensrechtlichen und erstattungsrechtlichen Problematik, die in der Praxis nicht allzu häufig vorkommt. Es nimmt deshalb nicht Wunder, dass sowohl bei den Gerichten als auch in der Anwaltschaft Unsicherheit herrscht, wie bei einer Kostenentscheidung gegen einen Zeugen – dasselbe gilt übrigens auch für eine Entscheidung gegen einen Sachverständigen – bei der Kostenfestsetzung zu verfahren ist.
1. Kostenentscheidung gegen den Zeugen oder Sachverständigen
Um von einem Zeugen oder Sachverständigen Kosten erstattet verlangen zu können, bedarf es zunächst einer Kostengrundentscheidung i.S.v. § 103 Abs. 1 ZPO. Das Prozessgericht hat dem ordnungsgemäß geladenen, aber gleichwohl nicht erschienenen Zeugen oder Sachverständigen, ohne dass es insoweit eines Antrages bedarf, gem. § 380 Abs. 1 S. 1 ZPO – beim Sachverständigen i.V.m. § 402 ZPO – die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten aufzuerlegen. Außerdem hat das Gericht gem. § 380 Abs. 1 S. 2 ZPO gegen den Zeugen oder Sachverständigen die dort erwähnten Ordnungsmittel aufzuerlegen.
Der Erlass dieser Entscheidungen wird in der Praxis nicht selten vergessen. Es ist deshalb in einem solchen Fall Aufgabe der Prozessbevollmächtigten der Parteien, den Richter hieran erinnern. So könnte bspw. der Anwalt einer Partei zum Schluss der mündlichen Verhandlung einen – verfahrensrechtlich gar nicht erforderlichen – Antrag stellen, dem ausgebliebenen Zeugen oder Sachverständigen die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten aufzuerlegen. Dieser überflüssige Antrag muss gem. § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO in das gerichtliche Protokoll aufgenommen werden, wodurch dann der Richter daran erinnert wird, die eigentlich von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung gegen den Zeugen oder Sachverständigen auch tatsächlich zu erlassen.
2. Exkurs: Kostenentscheidung in anderen Fällen
Auch in anderen Fällen sind Kostenentscheidungen gegen Zeugen, Sachverständige oder sonstige Dritte zu treffen. So hat das Prozessgericht gem. § 390 Abs. 1 S. 1 ZPO einem Zeugen, der das Zeugnis oder die Eidesleistung ohne Angabe eines – anzuerkennenden – Grundes verweigert, die durch die Weigerung verursachten Kosten aufzuerlegen. Einem Sachverständigen, der vor Gericht nicht erscheint oder der sich weigert, ein Gutachten zu erstatten, obwohl er hierzu verpflichtet ist oder der Akten oder sonstige Unterlagen zurückhält, sind gem. § 409 Abs. 1 S. 1 ZPO die hierdurch verursachten Kosten aufzuerlegen.
Eine weitere Fallgestaltung, bei der gem. § 89 Abs. 1 S. 1 ZPO ein vollmachtloser Vertreter einstweilen zur Prozessführung zugelassen worden ist, kommt in der Praxis kaum einmal vor. Wird in einem solchen Fall die erforderliche Genehmigung nicht innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist beigebracht, so ist gem. § 89 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 ZPO der einstweilen zur Prozessführung Zugelassene zum Ersatz der dem Gegner infolge der Zulassung entstandenen Kosten zu verurteilen. Ferner hat gem. § 89 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 ZPO die Partei, die sich durch den einstweilen zugelassenen Vertreter hat vertreten lassen, dem Gegner die infolge der Zulassung entstandenen Schäden zu ersetzen.
Die in seinem solchen Fall gegen einen Zeugen, Sachverständigen oder vollmachtlosen Vertreter ergangenen Kostenentscheidungen sind zur Zwangsvollstreckung geeignete Titel, die gem. § 103 Abs. 1 ZPO Grundlage der Kostenfestsetzung sind.
3. Die durch das Ausbleiben verursachten Kosten
a) Ausbleiben einer Partei
Zur Abgrenzung soll zunächst kurz erörtert werden, welche Kosten einer im Verhandlungstermin ausgebliebenen Partei auferlegt werden können. Der in einem Verhandlungstermin säumig gebliebenen Partei sind unter den Voraussetzungen des § 344 ZPO "die durch die Versäumnis veranlassten Kosten" aufzuerlegen. Hierbei handelt es sich entgegen einer verbreiteten Auffassung nicht um die Kosten, die in dem versäumten Termin entstanden sind; diese wären nämlich auch beim Erscheinen der Partei angefallen. Vielmehr fallen unter diese Kosten der Säumnis die im Zusammenhang mit dem anzusetzenden Folgetermin anfallenden Kosten (OLG Köln AGS 2018, 101 = RVGreport 2018, 71 [Hansens]; OLG Köln AGS 2019, 147 = RVGreport 2019, 227 [Ders.]; OLG Stuttgart JurBüro 1989, 543; Hansens, RVGreport 2009, 18).
b) Ausbleiben eines Zeugen oder Sachverständigen
Wie die erstattungsrechtliche Lage bei den Kosten im Falle des Ausbleibens eines Zeugen oder Sachverständigen gem. § 380 Abs. 1 S. 1 ZPO ggf. i.V.m. § 402 ZPO ist, ist nicht ganz eindeutig. Nach Auffassung des BGH (NJW-RR 2005, 725 = RVGreport 2005, 233 [Hansens] = Rpfleger 2005, 328), des OLG Celle (AGS 2009, 254 = RVGreport 2009, 228 [Hansens] = zfs 2009, 171 m. Anm. Hansens) und des OLG Bamberg hier sind nicht die Kosten, die der Partei in dem vom Zeugen/Sachverständigen versäumten Termin entstanden sind, erstattungsfähig, sondern die Kosten, die der Partei in dem Folgetermin entstanden sind. Nicht ganz eindeutig äußert sich der BFH (BFH/NV 2020, 1277 = RVGreport 2020, 477 [Hansens] = zfs 2020, 642 m. ...