Ein Anspruch des Sozialversicherungsträgers bzw. Arbeitgebers auf Erstattung der Anwaltskosten für die Geltendmachung einer nach § 116 Abs. 1 S. 1 SGB X bzw. nach § 6 Abs. 1 EFZG übergegangenen Forderung kann somit nur unter Verzugsgesichtspunkten bestehen. Es ist allgemein anerkannt, dass die Kosten, die dem Gläubiger durch die nach Eintritt des Schuldnerverzugs erfolgte Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Geltendmachung seiner fälligen Forderung entstanden sind, zu dem nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB zu ersetzenden Verzugsschaden gehören.[20] Der Sozialversicherungsträger oder Arbeitgeber muss den Schädiger also vor der Beauftragung eines Anwalts zunächst einmal selbst in Verzug setzen, was gem. § 286 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich durch Mahnung zu geschehen hat. Erfüllt der Schädiger den Regressanspruch nach der Mahnung aus einem von ihm zu vertretenden Grund nicht, dann kann der Sozialversicherungsträger bzw. Arbeitgeber die Kosten für die anschließende Einschaltung eines Rechtsanwalts gem. §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB als Verzugsschaden vom Schädiger ersetzt verlangen.[21]
An dem nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB erforderlichen Vertretenmüssen des Schädigers in Bezug auf die Nichtleistung fehlt es allerdings, wenn und solange die Zahlung aus dem Grund unterbleibt, dass der Schädiger die Regressforderung auf ihre Berechtigung prüft, sofern er die Prüfung mit der gebotenen Sorgfalt und Zügigkeit vornimmt.[22] Dem Schädiger ist also eine angemessen lange Zeit für die Untersuchung der Sach- und Rechtslage zu lassen; die Prüfungsfrist beginnt aber nicht erst mit der Mahnung, sondern schon mit der erstmaligen Mitteilung der Regressforderung und des ihr zugrunde liegenden Sachverhalts durch den Sozialversicherungsträger bzw. Arbeitgeber. Ein Verschulden des Schädigers ist ferner dann nicht gegeben, wenn dieser die Rückgriffsforderung aufgrund von Vergleichsverhandlungen mit dem Sozialversicherungsträger oder Arbeitgeber zunächst nicht begleicht.[23] Von einem Verschulden ist dagegen grundsätzlich auszugehen, wenn der Schädiger nach Ablauf einer angemessenen Prüfungszeit weiterhin nicht leistet, ohne dass Vergleichsverhandlungen geführt werden.[24] Dies gilt auch dann, wenn der Schädiger in Verkennung der Rechtslage davon ausgeht, er sei nicht zur Leistung verpflichtet; nach den strengen Sorgfaltsmaßstäben, die der BGH im Hinblick auf Rechtsirrtümer aufgestellt hat, muss der Schädiger sich im Hinblick auf die Fehleinschätzung der Rechtslage grundsätzlich Fahrlässigkeit vorwerfen lassen.[25]
Im Fall, dass der Schädiger wegen eines Mitverschuldens des Geschädigten nur zum Ersatz eines Teils des Schadens verpflichtet ist und der Sozialversicherungsträger oder Arbeitgeber gleichwohl den vollen Schadensbetrag angemahnt hat, kann es zwar wegen erheblicher Zuvielforderung an einer wirksamen Mahnung fehlen.[26] Eine Zuvielforderung ist jedoch unschädlich, wenn der Schädiger die Mahnung nach Treu und Glauben als Aufforderung zur Zahlung des wirklich geschuldeten Betrages verstehen muss und der Sozialversicherungsträger oder Arbeitgeber auch zur Annahme der geringeren Zahlung bereit ist[27] oder wenn feststeht, dass der Schädiger auch bei einer nicht überhöhten Mahnung nicht geleistet hätte, etwa weil er jedwede Zahlung endgültig verweigert hat.[28]
Wenn der Schädiger mit der Erfüllung des Regressanspruchs in Verzug geraten ist, ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Sozialversicherungsträger oder Arbeitgeber grundsätzlich als erforderlich und zweckmäßig anzusehen, und zwar auch dann, wenn es sich um einen einfach gelagerten Fall handelt.[29] Denn durch die den Schuldnerverzug begründende Nichtleistung hat der Schädiger deutlich gemacht, dass er auf Aufforderung des Anspruchstellers selbst nicht zu leisten bereit ist und daher eine anwaltliche Zahlungsaufforderung geboten ist. Auf die Frage, ob der Sozialversicherungsträger oder Arbeitgeber über eine Rechtsabteilung oder juristisch geschultes Fachpersonal verfügt, kommt es dann – anders als bei der sofortigen, vor Eintritt des Verzugs erfolgenden Hinzuziehung eines Rechtsanwalts[30] – nicht an. Allenfalls in Ausnahmefällen kann die Beauftragung eines Rechtsanwalts gegen die Schadensminderungspflicht aus § 254 BGB verstoßen mit der Folge, dass der Kostenerstattungsanspruch sich verringert oder ganz entfällt.[31]
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