Das BerHG ist "subsidiär" formuliert, es darf auch nicht zu einer Besserstellung einer Partei gegenüber selbstzahlenden Bürger kommen und zudem soll es nach dem Willen des BVerfG nicht zu beanstanden sein, "den Anspruch auf Beratungshilfe vom Vorliegen einschränkender Voraussetzungen abhängig zu machen." Insbesondere soll der Rechtsuchende zunächst auch auf zumutbare andere Möglichkeiten für eine fachkundige Hilfe bei der Rechtswahrnehmung verwiesen werden können. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG dürfen keine anderweitigen Hilfsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, welche dem Rechtsuchenden zuzumuten sind. In Betracht kämen hier vor allem Sozialverwaltungen, Ausländerbehörden, Kommunen, aber auch Sozialverbände und spezialisierte Vereine. Per se scheidet danach die Beratungshilfe bereits selbstredend aus, wenn eine solche Hilfe in zumutbarer Form vorliegt. Fraglich und für ein gewisses Konfliktpotential zwischen Bürger, Gericht und Rechtsanwalt dürfte daher vor allem die Thematik um die Zumutbarkeit sein. Solche zumutbaren anderen Hilfen können sich dabei vor allem durch die Ausländerbehörde ergeben.
Das BVerfG hat noch vor wenigen Monaten entscheiden, dass die Ablehnung von Beratungshilfe für ein sozialrechtliches Widerspruchsverfahren ggfs. gegen die Rechtswahrnehmungsgleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1, 3 GG) verstoßen kann. Ähnliche Fälle sind in der Vergangenheit ebenfalls so entscheiden worden. Im Jahr 2009 bspw. hat das BVerfG entschieden, dass bei der Gefahr von Voreingenommenheit, Zirkelschlüssen und Interessenkollision bei einer nicht hierarchisch getrennten Behörde dieser Verweis nicht gelten soll. Dies solle z.B. im Widerspruchsverfahren gelten. Es liegt nahe, eine Beratung durch die Ausgangsbehörde als zumutbare andere Hilfsmöglichkeit abzulehnen, wenn aus Sicht des Bürgers ein Interessenkonflikt der Behörde angenommen werden könne. Bei einer Verweisung auf Beratung durch die Behörde, gegen die argumentiert werden müsse, würde es sich um einen wiederholten Versuch handeln, die Behörde von einer entgegenstehenden Rechtsansicht des Antragstellers zu überzeugen. Es sei für den Bürger schwer vorstellbar, dass die Behörde ihn in dieser Situation so berate, dass sie ihre eigene Entscheidung angreife. Das BVerfG hat aber auch schon entscheiden, dass nicht stets im Sozialrecht Beratungshilfe in Betracht kommen muss. Kann sich der Rechtsuchende selbst helfen, liegen andere Hilfen ansonsten vor – wozu es auch die Selbsthilfe zählt – kann Beratungshilfe auch ausscheiden. Während also im Sozialrecht die Lage "umstritten" ist und stets auf den Einzelfall abzustellen ist, "verharrt" die Rspr. zum Thema Beratungshilfe für Ausländer in seinem "Dornröschenschlaf". Neue Erkenntnisse liegen – trotz der früheren und der jetzigen Flüchtlingsproblematik – nicht vor. Nach § 25 VwVfG besteht bei der Ausländerbehörde eine grundsätzliche Aufklärungs- und Unterstützungspflicht der Behörde. Diese Unterstützungsleistung besteht auch in uneingeschränkter Form und beschränkt sich regelmäßig nicht nur auf die Beratung oder auf die Entgegennahme von zielgerichteten Anträgen, sondern bezieht sich auch auf das für den Antragsteller bestmögliche Recht. Nach wie vor sieht daher die h.A. eine Ausländerbehörde (im Allgemeinen bei Rechtsfragen) oder konkret im Rahmen der Flüchtlingsproblematik die entsprechenden Behörden als andere Hilfe an, zumal letzteres (s.o.) häufig mit tatsächlichen Problemen verbunden sein wird. Bisher gilt die Rspr. des BVerfG, welches der Ansicht ist, dass die Ausländerbehörde als andere Hilfe anzuerkennen sei. Ebenfalls hat es entschieden, dass bei einem Verweis an die Ausländerbehörde der Grundsatz des fairen Verfahrens, Art 20 Abs. 3 GG, und die Rechtsweggarantie, Art 19 Abs. 4 GG, sowie das Gebot der Rechtsgleichheit nach Art 3 Abs. 1 GG nicht berührt werden. Die Verweisung auf die Ausländerbehörde als andere Möglichkeit der Hilfe i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG sei angesichts der allg. Beratungspflichten der Behörde in §§ 24, 25 VwVfG nicht unzumutbar. Nach gegenwärtiger herrschender Rechtslage und angesichts klarer Entscheidungen ist daher nicht anzunehmen, dass die Ausländerbehörde als andere Hilfsmöglichkeit wegen Unzumutbarkeit ausscheide, auch wenn für den Bereich der Behördenberatung im Falle des SGB II etwas anderes gelten mag. Andererseits ist auch nicht anzunehmen, dass die Ausländerbehörde stets und immer den Bedarf nach anwaltlicher Beratungshilfe verdrängt. Wie immer ist also auf den Einzelfall abzustellen. Ergeben sich aufgrund des Sachvortrags tatsächliche Interessenkollisionen oder ist die Verweisung aus sonstigen Gründen unzumutbar (Behörde ist nicht zu erreichen) mag eine Verweisung m.E. nachvollziehbarerweise tatsächlich ausscheiden.
Etliche Gerichte argumentieren indes auch, dass die Beratung der Ausländerbehörde keine adäquate, der anwaltlichen Unterstützungsleistung gleichstehende zumutbare Hilfe darstelle. Begründet wird dies zum einen oftmals mit ei...